袁维勤**
摘要：尽管公法与私法出现了相互融合的趋势，但是公私法二元划分仍然很有必要。政府购买养老服务作为一种公私协力提供公共服务的新方式，三方关系的公私法性质不易辨别，但是结合主体标准、关系标准、利益标准、职能标准，经过努力还是可以辨别的。
关键词：公法 私法 政府购买养老服务 三维关系
一、政府购买养老服务已经成为一种新的普遍现象
“政府向私人购买服务”，是指在政府之外的主体无力提供或不适宜提供养老服务时，政府拟定应由自己提供的养老服务清单，自己出钱，请私人代为提供养老服务清单上的内容。简单地说，就是政府出钱，私人出力。“私人”在这里是指独立于政府的社会上的组织或个人，不仅包括企业、个体工商户等营利的组织、个人，还包括慈善团体等非营利的组织、个人。私人在这里的功能是作为养老服务的传送者，把本质上由政府提供的养老服务传送（deliver）给具体的服务对象。
政府向私人购买养老服务已经成为一种新的普遍现象。在我国大陆最早实行政府购买养老服务的是浙江省宁波市海曙区。海曙区从2004年起就由政府出资为高龄、独居、困难老人购买居家养老服务。2005年海曙区成为惟一一家全国社区养老服务示范区。海曙区政府购买居家养老服务的模式获得第四届“中国地方政府创新奖”。目前，就笔者收集到的养老文件分析来看，从粤、闽、浙、沪、鲁、辽等东部省市到湘、鄂、豫、晋等中部省份，再到渝、川、黔、云、贵、甘、宁、新等西部省市，养老服务文件遍地开花，只有西藏等极个别地方没有出台有关政府购买养老服务的文件。
政府向私人购买养老服务与政府亲自履行养老职能相比，优点在于：其一，节省政府开支。通过政府向私人购买养老服务应当比政府直接提供养老服务更能压缩成本。因为政府直接提供养老服务时，政府是垄断者，没有降低成本的竞争压力；而政府向私人购买养老服务时，私人与私人之间有竞争，为谋求中标会千方百计的在“低价位”上展开竞争，这样在服务品质雷同的情况下，政府往往选择对养老服务报价低的投标主体。养老服务价格降低了，政府相应的开支就减少了。其二，行政民主化的现实需要。政府向私人购买养老服务，实际上是公私协力（public -private partnership）完成行政任务的一种方式，是行政权向社会的部分“让渡”，是作为社会成员的“私人”参与行政事务的一种表现，因此有利于推动行政民主化。
政府向私人购买养老服务涉及三方关系：政府、服务提供方、服务对象。厘清这个三维关系的公私法性质是难点，尤其是服务提供方与服务对象之间的关系的公私法性质。
二、公私法二元划分的必要性
公法与私法的区分是古罗马法学家乌尔比安（Ulpianus）提出来的。他认为“公法是关于罗马的国家制度的法，私法是关于个人利益的法（publicum jus est, quod ad statum rei Romanae spectat , privatum, quod ad singulorum utilitatem）”。不过，世界是多元的，有人赞成就有人反对。
反对区分公法与私法的学者中最有代表性的是规范法学大师凯尔森，但是其理由是不成立的。凯尔森认为国家不过是一个权利义务主体而已，就必然与其他主体站在对等地位。国家基于事实上的实力关系去支配人民，是不属于法律家所应当观察的范围之内的。[1]这种理由是站不住脚的，公法与私法的区分在于调整公共领域与私人领域。要承认个人的自由，就必须区分公共领域与私人领域，为国家权力设定边界，承认“有限政府”。凯尔森把国家与公民的权力服从关系看成是事实关系而非法律关系，令人不可理喻。因为，法律存在的价值或目的就在于规范各种主体的行为以引导社会进步，而当相关主体切实做出法律规定的行为时，自然就产生了法律关系，相关法律机关就会来惩处违法行为，表彰或者默认合法行为。国家与公民的权力服从关系如果仅仅是事实关系而非法律关系，那么要法律来干什么！这与他自己倡导的法律至上是矛盾的。
此外，凯尔森把国家作为一个权利主体与其他权利主体等同，是抹杀了两者的界限。在法治国家里，尽管国家也要受法治约束，但是国家与其他主体是有很大不同的：不仅有其他主体不能拥有的特别权力，而且有其他主体所不能拥有的特别职责。第一，国家特别权力存在的理由在于维护社会秩序所必需。如果国家与公民在任何时候都完全平等，那简直就是乌托邦，国家如何“定纷止争”，其他公民的利益如何维护！我们只能说国家在从事私法活动时，与对方是平等的；而且还不完全平等，例如私人欠债时可以把债务人维持基本生计之外的一切财产拿走，而国家欠债时不能把办公楼拿走，尽管有些办公楼严重超标、是闲置的。从事公法活动时，尽管头上也悬挂着法律之剑，但是法律必须赋予国家比公民更多的“权力”或力量、资源以维护公共利益。第二，国家还有特别职责，这也是维护公共利益所必需。例如，当发生灾害需要救人而且经过努力是可以成功救人的时候，普通公民在法律上是没有义务去救人的，但是国家必须去。又如，私人王五在没有正当理由时也可以区别对待张三和李四，但是国家没有正当理由就不能区别对待张三和李四，否则就构成歧视，要承担法律责任。
实际上，在传统上反对公私法划分的普通法系国家，20世纪70年代就开始承认公法与私法的区分。说到底，私法尊重个人自由，对私人活动持宽松态度；而公法强调要“驯化”国家这个“利维坦”，对国家活动持警惕态度。因宽松态度与警惕态度之别，引导出的各自原则、制度也大相径庭。普通法系的美国也承认《宪法》、《情报自由法》（或《信息公开法》）只适用于国家机关而不适用于完全不具有国家因素的私人。
当今世界公法私法化、私法公法化趋势有明显增强的迹象，但是正如哲学上所说“矛盾的性质是矛盾的主要方面决定的”。公法与私法尽管有相互吸收对方因子的趋势，二者的界限有一丁点模糊了，但是只要存在公共领域与私人领域的区分、只要承认国家与私人的本质不同、只要对国家主义还有一丝警惕，公法与私法的界限就是存在的。抹杀公法与私法的界限，表面上是把国家与公民等同从而塑造平等，实际上是把“狼”等同于“羊”。反对公法与私法二元划分的纯粹法律学派凯尔森等人，看到国家主义在德国的一步步上台并引发“二战”，不知作何感想？
三、确立公私法性质的标准
从古罗马法学家乌尔比安提出公法与私法的区分后，两者的区别标准就众说纷纭。瑞士学者荷灵珈（Ｈollinger）在学位论文《公法与私法的区别标准》中列举了十七种标准。不过，目前影响比较大的只有以下几种标准。
其一，主体标准。该标准认为，至少一方是国家机关的法是公法，没有任何一方是国家机关的是私法。代表人物是耶利纳克（Jellinek）。
其二，关系标准（或地位标准）。该标准考虑的是法律关系主体之间是命令服从关系还是对等关系。如果是前者就属于公法，否则就属于私法。代表人物是德国的拉班德（Laband）。
其三，利益标准。该标准认为，目的在于实现公共利益的是公法，目的在于实现私人利益的是私法。代表人物是乌尔比安。
其四，第几次的法。该标准认为，私法是属于第一次调整社会生活的法，公法是属于第二次调整社会生活的法。[2]代表人物是美浓部达吉。
其五，职能标准。该标准认为，如果组织执行的是有关主权的职能（function of the sovereign）、政府的核心权力（core governmental authority）、从事的是非常容易侵犯宪法和法律保护的权利（engage in activity with significant potential for the infringement of constitutionally or statutorily guaranteed rights）、或其它本质上应由政府批准的令人震惊的不端行为（other egregious misbehavior that is in essence governmentally sanctioned），那么该法属于公法，否则就属于私法[3]。据此，可以进一步推理，如果该职能是宪法、行政法等公法明文规定了的，那行使该职能的法律关系自然属于公法关系了。如果该职能是宪法、行政法等公法没有明文规定的，那问题就棘手了。因为，什么是主权职能、什么是政府的核心权力，答案并不是封闭的。
我们认为，上述第四个标准对于理解公法与私法的本质较有意义，但是对于识别公法与私法的判断标准意义却不大，因为它太抽象，还不如其它几个标准具体。因此，我们主张结合主体标准、关系标准、利益标准、职能标准共同来判断。单一的标准已经明显不合时宜。
四、政府向私人购买养老服务中三方关系的性质
（一）政府与服务提供方、政府与服务对象之间关系的性质
政府与养老服务提供方的关系的性质。政府一般与养老服务提供方签订采购合同。双方协商拟定养老服务内容、服务价款、结账方式等。政府一方的权利义务是选择养老服务提供方、支付购买养老服务的对价等。在这个关系中，政府的角色不仅是合同缔约者而且是管理者。[4]政府还是养老服务的意思表达者——收集社会的养老服务需求并经合财力等各种情况在招标或有关养老服务文件中提出养老服务采购清单。政府还是监督者——政府不能把养老服务用钱打包给养老服务提供方（养老机构）后就撒手不管，必须监督养老服务内容的履行情况。政府还是制裁者——发现养老服务机构提供的养老服务内容不符合合同的，政府可以单方面依据合同或法律规范给予制裁。这与民事合同大不相同，民事合同中一方当事人发现对方违约只能请求第三方（法院、仲裁机构）帮助而不能依靠自己单方面制裁对方。可见，政府与服务提供方的关系同时符合公法的上述四个标准：从主体标准看，其中一方是政府，符合主体标准。从关系来标准来看，双方尽管作为合同当事人有协商因素但是主要还是管理者与被管理者的关系，有“权力”因素的存在，二者地位是不对等的：在缔约过程中尽管政府可以征求养老服务机构是否愿意与政府签约，但是有时为了公共利益也可以直接要求养老服务机构签约，只是应给予对方公正报酬罢了；同时在履约过程中，政府具有监督权和制裁权。从利益标准看，政府是为了实现养老服务这个公益目的，符合利益标准。从职能标准看，政府是为了完成福利行政的职能，符合职能标准。所以，政府与养老服务方的关系属于公法性质。
政府与服务对象之间的关系的性质。政府一般会颁布一个文件规定政府购买养老服务的对象的资格条件，如重庆市南岸区人民政府《关于在全区开展城镇居家养老社会化服务工作的实施意见》，规定：“根据老人的实际情况，服务分为‘无偿服务’、‘低偿服务’和‘有偿服务’。‘无偿服务’对象为具有南岸区户籍，70岁以上分散供养的‘三无’老人；‘低偿服务’对象为具有南岸区户籍，70岁以上享受‘低保’且身边无子女照顾的老人；‘有偿服务’对象为居住在南岸区的70岁以上且生活需要照料的空巢或独居老人。”“政府购买服务补贴的对象为享受 ‘无偿服务’、‘低偿服务’的老人，其标准：（1）70岁以上分散供养的‘三无’老人，按人均100元/月的标准给予服务补贴；（2）70岁以上享受‘低保’身边无子女照顾的老人，按人均50元/月的标准给予服务补贴”。这个文件实际上属于抽象行政行为。政府根据此文件，再具体审批老人获得“无偿服务”或“低偿服务”的申请。在“无偿服务”、 “低偿服务”中，是政府完全或部分地为老人买单，是政府给付行政的一种新型方式而已，政府需要审批有关老人的申请。因此政府审批老人获取“无偿服务”、 “低偿服务”资格的行为关系性质属于公法。至于“有偿服务”一般可以由老人向养老服务机构直接购买，不需要政府介入。完全的“有偿服务”中，政府并不为老人买单，也就不存在政府审批老人的申请问题，政府的责任至多是间接地培育养老服务市场和管理养老服务市场，并不与老人直接发生法律关系。
（二）养老服务提供方与服务对象之间关系的性质
养老服务提供方（养老服务机构）与服务对象（老人）之间关系是基于政府与老人之间的公法性质的给付行政关系和政府与养老服务机构之间的公法性质的契约关系而产生的。人们很自然地想到政府购买养老服务中，养老服务机构与老人之间是否是公法代理关系：政府是被代理人、养老服务机构是代理人、老人是第三人？国外有不少学者认为是代理关系。例如宾西法利亚大学教授小迪鲁里欧（John J. Dilulio, Jr.）在论文《政府代理：一个忠实的概述》[5]、哈佛大学教授米诺（Martha Minow）在其论文《公私合作伙伴关系：解释新宗教》[6]、密苏里州圣•路易斯大学学者詹妮弗（Jennifer C. Coats）在其论文《委托代理模式应用于政府合同及解释政府的采购决定》[7]等都认为政府是委托人、服务机构是受托人（代理人）而接受服务的人是第三人。倘若果真是代理关系，这里显然不是私法代理关系而是完成行政目标的公法关系。
问题在于我国的实践“反对”这种公法代理学说。养老服务机构为老人提供养老服务时，并不是以政府的名义而是以自己的名义进行的，因养老服务内容有问题，例如，没有按照约定定期给失去自理能力的老人洗澡导致老人因此而得病，这时老人及其家属首先是追究养老服务机构的民事责任而没有去起诉政府。由于政府购买养老服务不过几年时间，还没有因此而产生的纠纷的报道。然而，与政府购买养老服务非常类似[8]的政府购买医疗服务在我国早已经不是新鲜事，纠纷也时常曝光。我们可以根据政府购买医疗服务的情况来佐证政府购买养老服务的情况。现在，政府不仅为公务员、事业编制人员、参加了医保（现在改称“社保”）的工人购买医疗服务，而且为参加了新农村合作医疗的农民购买医疗服务。当然这里所说的购买医疗服务并不是政府全部买单，而是要病人自己自负一部分，超过部分并且符合医保目录项目的内容才基本由政府买单。既然涉及政府买单，并且政府对医疗服务机构（医院）和病人具有监督权，发现违法行为有单方行政制裁权，那么政府医保机关与医院、与病人之间就应是公法关系。医院受政府委托（一般签署了合同），为符合医保报销项目的病人提供医疗服务并由政府承担其中的一部分医疗费用，这里政府是委托人（被代理人）、医院是受托人（代理人）、病人是第三人。这也就解释了为什么医院可以找医保办拿钱而病人只需要自负医疗费的一部分。可是，在名义和法律后果问题上，仍然讲不通。因为，医院是以自己名义而非政府（医保办）从事的医疗活动，收据上盖的章是医院的章、签字时签医生的大名；出现医疗事故承担责任的是医院及其工作人员而非政府。这与代理理论认为代理人在代理权限范围内以被代理人名义从事活动并由被代理人承担由此而产生的法律后果的通说明显不符。而且，病人一方起诉医院时是民事起诉，法院也是按照民事争议受理、审理并裁判的。
行文至此，我们不得不无可奈何的说：理论与实践发生了严重脱节。按照学理，由于政府委托养老服务机构为老人提供养老服务并由政府完全或部分出资，尤其是政府完全出资时，政府作为委托人应当是养老服务的被代理人，养老机构作为受托人应当是代理人，老人应当是第三人。根据“法律建构主义”的立场，养老服务机构在提供养老服务时应当声明自己是受政府委托并以政府名义进行活动，只要不越权而完全按照政府的嘱托进行养老服务活动产生的法律后果也应当由政府来承担。也就是说，养老机构与老人之间应当是公法代理中的代理人与第三人之间的关系。然而实践中，不知是“自生自发的秩序”还是人为因素使得政府购买养老服务中的养老服务机构与老人之间的关系成了近乎没有政府参与的独立的两个私人之间的私法关系。这可能是受了实践中政府购买医疗服务里的医院与病人关系的影响。如果抛弃规范主义的立场，拿黑格尔“存在即合理”作为理由放弃分辨现实问题，那倒也省心。然而，法治的权威要求法治的各个碎片之间能够逻辑的统一起来而不能明显相悖。现阶段，包括司法实践对政府与医院、病人之间关系的处理简直同对医疗保险公司与医院、病人之间关系的处理如出一辙，把政府与作为民事主体的保险公司等量齐观了。这自然影响到关系的定性问题。也影响到政府购买养老服务中养老机构与老人之间关系的定性。为什么会出现这种结果？或许是政府规避责任使然——把服务主体（养老机构、医院）作为独立的民事主体推到前台，直接承担独立的权利义务。或许是人们觉得实践中的这种做法很方便、很管用，符合法治功能主义的立场。或许人们已经习惯了把它作为私法关系处理——几千年来医院与病人之间的关系，人们都是把它当作“私人之间的事”（私法关系），冷不丁冒出个政府购买养老服务的新事物出来，人们除了觉得自己承担的医药费可以让政府分担一点之外可能并没有觉得这会影响到医患关系的本质变化。这不知是否是萨维尼“历史主义”法治的错？历史的惯性让我们遇见与过去所见事物表面特征“类似”其实本质完全不同的新物种时，仍然拿存贮在我们大脑记忆中的已有事物去对应。抛开历史的建构主义是可怕的，因为这很可能在摧毁明天的同时也摧毁了今天和昨天；完全沉浸在传统中的历史主义也是可怕的，因为这会使时光停滞，明天依旧。
结语
政府购买养老服务是当下的一个新课题。其中，养老机构与老人之间究竟是公法代理关系中的代理人与第三人关系，还是现实中“不伦不类”的完全忽略政府购买因素的纯粹的私人与私人之间的关系？我想，不管是理论向实践妥协还是实践向理论靠近；无论是定性为公法还是私法关系。一切的判断标准还是公共利益最大化。据此，到底是根据公法代理理论改造养老服务机构在提供养老服务时的名义和法律后果归属，还是根据实践改造我们的理论，使之用私法理论也解释得通，一切还是根据公共利益来判断。只是两种方式，哪个才符合公共利益最大化，仍然需要时间检验。我们搞城乡统筹改革实验区、搞环境友好型社会改革实验区等等都是“摸着石头过河”，必然或多或少涉及法治改革试验。只要坚持“四项基本原则”，倘若能够划两个县作为法治实验区，对比试验公私法治问题也许是条捷径。这还有利于回答学界长期争论的“私法优位”还是“公法优位”问题。当然，本人无意争论这个问题，本人的观点是公法与私法都是“人本位”。
** 袁维勤：重庆工商大学法学院讲师，西南政法大学博士生。
[1]Hauptprobleme s.226
[2] 参见[日]美浓部达吉著：《公法与私法》，黄冯明译，中国政法大学出版社，第236页。
[3] See Robert S. Gilmour and Laura S. Jensen，Reinventing Government Accountability: Public Functions, Privatization, and the Meaning of “State Action”， 58 Public Administration Review, 253(May - Jun., 1998).
[4]See David R. Riemer, Government As Administrator VS. Government As Purchaser :Do Rules Or Markets Create Greater Accountability In Serving The Poor?, 28 Fordham Urb. L.J.,1715-1730(2000-2001).
[5] See John J. Dilulio, Jr.，Government by Proxy: A Faithful Overview, 116 Harv. L. Rev. 1271-1284(2002-2003).
[6] See Martha Minow, Public and Private Partnerships: Accounting for the New Religion，116 Harv. L. Rev. 1229-1269(2002-2003).
[7] See Jennifer C. Coats，Applications of Principal-Agent Models to Government Contracting and Accountability Decision Making, INTL. J. OF PUBLIC ADMIN. 25(4),441-461(2002).
[8] 国外不少国家的医疗法中就规定了养老服务，例如捷克、澳大利亚。
