杨 攀*
（西南大学法学院 重庆 400716）
摘要：农村集体经济组织成员资格标准制度问题表现在缺失具体的法律、法规、规章规定，缺失全国统一的司法解释。问题的根源是城乡二元式发展造成农村集体经济组织发展的内外困境及其法律制度障碍。在新形势下完善集体成员资格标准制度应深化对成员资格本质的认识，以成员在本集体内生产、生活的状态和对本集体土地利益的生存依赖作为标准的基本依据，淡化户口对于认定成员资格的作用；要提高制度的立法层次，制定全国统一的法律或者行政法规。
关键词：农村集体经济组织；资格标准；制度缺失；立法建议
一、集体成员资格标准制度的现状——从征地补偿费分享资格规定入手
成员资格标准制度缺失是农村集体经济组织[1]成员利益分配纠纷频发的主要原因之一。2007年至2008年间，重庆市B区的谢村、肖村两村之部分农民以所在的农村集体和村委会为被告，要求人民法院判决纠正二被告在分配土地征收补偿费时将原告排除在外而侵犯其合法权益的行为。两案中被告集体都采取了召开成员大会讨论决定土地征收补偿费分配方案的形式，方案也得到了村委会的同意，法院审理时该款项都已经分配完毕，判决面临执行困难。细查这类案件，问题的实质是集体成员资格认定标准制度的缺失，导致农村集体中的多数人或者强势人物以民主自治的形式剥夺部分成员分享土地利益的权利，而法院在审理时也面临集体成员身份认定标准缺失的制度困境。 [[i]]
《土地管理法》对土地征收补偿费的分配只有一个原则性的规定（第四十九条）：“被征地的农村集体经济组织应当将征收土地的补偿费用的收支状况向本集体经济组织的成员公布，接受监督。”《<土地管理法>实施条例》第二十六条规定：“土地补偿费归农村集体经济组织所有”，根本没有涉及集体经济组织内部如何分配的问题。《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》（国发〔2004〕28号）规定：“省、自治区、直辖市人民政府应当根据土地补偿费主要用于被征地农户的原则，制订土地补偿费在农村集体经济组织内部的分配办法……”。显然，此处是将制定该分配办法的职责赋予了省级政府，当然该办法应包括认定分配资格的内容。
《农村土地承包法》没有涉及农村土地的征收和补偿的问题，也没有涉及集体成员资格的认定问题。已经制定《农村土地承包法》实施办法的省区市，其实施办法往往都只有一两个条文的原则性规定，无法解决在成员资格认定过程中出现的大量具体问题。
《村民委员会组织法》、《物权法》对如何确定集体成员资格也缺乏相应的规定。
从行政规章来看，国土资源部文件《关于完善征地补偿安置制度的指导意见》（国土资发〔2004〕238号）进一步明确了土地补偿费具体分配办法的制定权在省级人民政府。农业部文件《关于加强农村集体经济组织征地补偿费监督管理指导工作的意见》（农经发〔2005〕１号）有关于土地补偿费主要用于被征地农民以及土地补偿费使用须经过集体成员大会或者成员代表大会批准的规定。劳动和社会保障部、国土资源部《关于切实做好被征地农民社会保障工作有关问题的通知》（劳社部发〔2007〕14号）也没有关于土地补偿费在成员间分配的规定。
从地方政府规章（以重庆市为例）来看，《重庆市土地管理规定》（渝府令〔1999〕53号）规定：“农村集体经济组织总人口为下达建设用地预办通知书之日在籍的常住人员（含现役义务兵、在校的大中专学生以及服有期徒刑、劳教人员）和在政府批准征地之日前，按户籍管理规定由区县（自治县、市）公安机关批准正常迁入及新出生的人员。”本规定借鉴人口普查关于常住人口的理论，前半句指明常住人员须在基准时间以前有在本社区的户籍，否则即便是常住依然不具有成员资格，并且列举了三类户籍不在本社区的非常住人员可以例外；后半句认可正常迁入人员、新生人员两类不具有常住特征但有户籍人员的成员资格。因此，在集体成员资格标准认定上重庆市的规定可以看作是单纯的户籍主义。《重庆市征地补偿安置办法》（渝府令〔1999〕55）以及2005年和2008年两次调整征地补偿标准的文件（渝府发〔2005〕67号和渝府发〔2008〕45号）都没有再涉及集体经济组织成员资格认定的问题，而只是对属于农村集体经济组织所有的补偿费的用途作了规定。
《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2005〕6号）第二十四条规定了农村集体分配土地补偿费的民主议定程序和集体成员的分配权利，但没有规定集体成员资格认定标准。最高人民法院有关负责人在该司法解释的发布会上解释说，由于农村集体经济组织成员资格问题关系广大农民的基本民事权利，其法律解释权在全国人大常委会，不宜对此进行司法解释。可见司法解释对此问题也采取了回避的态度。
由于审判实践的迫切需要，地方性司法政策做出了有益的尝试。2007年3月27日，天津市高级人民法院出台了《关于农村集体经济组织成员资格确认问题的意见》（津高法民一字〔2007〕3号）[2]（以下简称天津高院规定）。2009年5月31日，重庆市高级人民法院出台《关于农村集体经济组织成员资格认定问题的会议纪要》（渝高法〔2009〕160号）（以下简称重庆高院规定）。重庆高院规定的形式是会议纪要——与有关行政部门共同商定的结果，目的是要避免司法与行政在成员资格认定标准上的冲突。[3]
（一）农村集体发展的内外困境
1.农村经济、政治、社会体制改革落后，农民的相关权利没有得到应有保障
农村经济体制改革落后。在城市的经济体制已经迅速市场经济转向的时候，农村的经济体制改革尚未取得实质性进展，如城市的企业形式已经从原来的国营企业、集体所有制企业已经转变为现代企业形式从而焕发新的活力，农村依然是土地资源集体所有、农户承包，农村的主要生产要素并没有完全面向市场经济体制要求转变。城镇居民在从事工商业经营活动方面拥有诸多农村居民所不具备的有利条件，如市场、金融、服务、信息等有利因素，而没有诸如户籍、住房等准入门槛限制的不利条件。农民可支配的资源非常有限：主要是对承包地进行耕种的权利，或者转包、出租、互换、转让或者其他方式流转的权利。在土地被政府征收时，在城市资本进入而对农村土地进行生产经营或者开发时，农民获得的土地利益也非常有限。
农村政治体制改革落后。农民代表所代表的人数与市民代表所代表人数的比例从8：1到4：1，再到“按照每一代表所代表的城乡人口数相同的原则”确定代表人数，经历了近60年的时间。村民自治法律制度有待完善，村委会与村集体之间的关系需要理顺。农民选举基层政权，参与、监督基层政权的制度有待完善。农村基层干部的素质、能力，特别是依法行政、发展现代农业、协调处理复杂矛盾的能力有待提高。
农村社会建设同样落后。农村的社会保障制度、农民的就业、创业体制机制建设；农村的科普教育、职业教育、公共教育设施建设（如图书馆、阅览室），农村的体育和休闲娱乐设施建设；新型农村尊老敬老、和谐邻里关系建设，等等都亟需要加大投资、加快建设。总之，绝大部分农村地区离新农村建设的五项要求还相差较远，农村经济政治社会改革的落后使集体经济组织改革发展缺乏必要的外部环境。农村经济、政治、社会建设和环境利用等方面长远规划的欠缺对农村发展的影响巨大而深远，尚未引起足够的重视。当然我们有理由期待目前正在修改的《选举法》、《村民委员会组织法》和已经实施的《农民专业合作社会法》能够为农村改革发展提供有力支撑。
农村集体经济组织改革发展的落后，乃至整个农村改革发展的落后都与农民的相关权利没有得到应有的保障有关。
农村经济社会的全面发展必须有公共财政的支撑。城乡二元结构的主要表现之一就是政府公共投入的城乡二元差别。农村经济发展的基础条件如水利设施、交通设施、通讯和信息设施、饮水等卫生设施建设目前还存在要求农民投工、出资的情况。农村的社会治安、医疗条件、受教育条件等等相比城市也要匮乏很多倍。公共财政投入的欠缺使农民在农村发展经济、提高生活水平的成本变得非常巨大。这必然使广大农民难以在农村迅速发展集体经济，而只能以廉价劳动力的形式进城务工。
市场经济越是发展得充分，对市场主体的专业能力和经济实力要求越高。农民要参与市场经济就必须得提高组织化程度，选择合适的组织载体。而农村集体空有“集体”之名，却不能发挥聚集人才和资源的作用，宪法关于“家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制”中“统”的方面太弱。表现在农产品产、供、销的规模化、专业化方面，在市场信息获取、处理方面，在抵御市场风险方面，在获得融资支持方面等等。在进入现代市场经济方面只能采取诸如农民专业合作社、“农户+企业”的组织形式。
4．农村集体迫切需要集体成员资格标准制度
禁锢的农村几乎不需要集体成员资格标准制度，但是随着工业化和城市化的进程，农村劳动力加剧外流、土地使用更趋资本化，特别是城市扩张挤占大量农村土地，使得农村集体成员资格标准问题更加紧迫而又尖锐。具体而言：第一，征收使农村集体土地的经济价值集中体现，并且征收补偿费将永久性地替代农民近期和远期所能享受的全部土地利益。第二，城乡之间经济发展的基础条件、劳动收入水平、社会保障条件的差距持续扩大，使农民对土地收益的依赖不是减小了而是加大了。第三，工业化、城市化使大量农民工在城乡之间流动，传统农村社区人口状况不稳定，承包地、宅基地使用的资本化趋势不可逆转。第四，虽然中央政府三令五申要求保证失地农民“生活水平不降低、长远生计有保”，但是失地农民的生存和发展条件并没有得到必要的保障。
（二）当前农村集体相关立法存在障碍
《宪法》作为国家根本大法只能规定各方面的基本原则，现行《宪法》已经在第八条、第九条、第十条、第十七条规定了集体经济组织的所有权、自主权、经营方式、内部实行民主管理的基本原则，不可能对集体成员资格、成员权利义务、内部的经营管理等的具体制度作出明确规定。《土地管理法》的调整对象是土地所有权主体、使用权主体和政府监管相互之间的法律关系，不可能具体规定某个主体的成立、内部管理制度等内容。《农村土地承包法》规定了农村集体经济组织成员的承包权，承包权的实现和保护，集体的权利与义务，政府部门的管理职责等，也不适合规定成员资格问题，因为农村土地承包法律规范发挥作用的一个逻辑前提是农村集体经济组织与其成员关系已经确定。《物权法》第五十八条规定了农村集体经济组织的财产所有权范围，包括土地和其它财产，第五十九条、第六十条、第六十二条规定了集体所有权的行使，第十一章规定了土地承包经营权，综合来看也不宜规定农村集体经济组织的成员资格，因为规定物权关系的前提也是主体资格的确定，不能深入到主体的组织法律关系上去。相反《公司法》等企业法因为兼具组织法与行为法的特性，所以能够规定投资人的资格问题。《村民委员会组织法》虽然是组织法，但其规范对象是社区村民自治组织，也不宜规定集体的成员资格。如此说来，现行法律本身在逻辑上不宜规定集体成员资格，当然也不宜通过对现行法律进行修订或者扩充解释来规定，并且由于涉及公民的基本民事权利，在法律（狭义）体系内只有由全国人大常委员会就此作出决定最为合适。
从立法权限来说，全国人大常委会有权制定关于农村集体经济组织成员资格标准的法律意义上的规范文件。但是涉及农村集体经济组织还有很多关系没有理顺，比如农村集体与农村基层自治组织的职能和组织应否完全分开；以农民专业合作社为组织形式的规模经营与以农村集体统一经营为组织形式的规模经营，如何在法律上进行衔接和协调；集体内部的治理机制如何建立；集体能否如企业一类市场主体一样排除来自农村基层政府、社区自治组织的不当干预等等，因此让全国人大常委会单纯制定一个关于农村集体经济组织成员资格标准的规定是不现实的。反过来说，目前让全国人大常委会制定一个综合性的法律——《农村集体经济组织法》也是不太现实的，因为《农村土地承包法》已经将集体彻底架空：其所有权主要体现在作为集体土地发包人的权利，而且这个所有人的权利仅在个别情况下发挥作用，比如本文关注的土地补偿费分配过程。制定《农村集体经济组织法》势必要强化集体独立的市场主体地位，并理清其与农村基层自治组织、基层政府的关系。这与当前虚化农村集体经济组织的土地所有, 权、使用权，强化农民家庭的土地承包经营权的现实并不一致，当前集体只不过是承载农村土地集体所有制的工具。
综上所述，农村集体本身的嬗变、农村集体外部改革的落后和农村集体相关立法存在的逻辑问题使得集体成员资格标准制度的建立和完善存在障碍。值得庆幸的是中共十七届三中全会通过了《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》，深刻的指明了上述存在的主要问题，提出了加快农村改革的纲领。农村发展形势的空前压力使我们必须对农村集体成员资格标准进行客观分析和研究，并提出合符形势发展需要的立法建议。
（一）集体成员资格的本质
农村集体经济组织的前身是集经济组织与基层政权组织为一体的农业合作社。改革开放以后，1982年《宪法》第八条规定了农村人民公社、农业生产合作社等各种形式的合作经济是社会主义劳动群众集体所有制经济。我国法律体系中第一次出现“农村集体经济组织”一词。《宪法》第十七条规定集体经济组织有独立进行经济活动的自主权。第九十五条规定设立乡级人大、政府；第一百一十一条规定设立村民委员会，并明确村民委员会是基层群众性组织。至此，在宪法层面上农村政社合一体制被打破，农村集体经济组织初步取得独立地位。1982年修改的《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》、1983年中央一号文件《当前农村经济政策的若干问题》和《中共中央、国务院关于实行政社分开建立乡政府的通知》都贯彻了宪法的这一规定。其后的《土地管理法》、《农村土地承包法》都对农村集体经济组织的土地所有权和农村土地的经营方式作出了明确规定。
农村集体从农业合作社政社合一体制中保留了一些基本的特征：集体成员身份的唯一性、封闭性、保障性。只要是农民，则必定应当具有某一集体的成员身份，这种身份具有唯一性，既不能同时成为两个集体经济组织的成员，也不能同时兼有城市居民与农民两个身份。而农村集体不同于企业式经济组织的重要区别在于它的成员关系是封闭的，只能因为生死、婚嫁、收养、政策移民等非交易原因而产生新的成员资格、消灭旧的成员资格，死去成员的权利不能被继承。此独特性是为了满足集体所有的土地对本集体成员的整体保障功能：土地是农民的工作对象，居住、生活场所，精神文化生活的家园。尽管目前农村合作医疗保险、新型农村养老保险、农村最低生活保障等制度在逐步建立和完善，但是土地对于广大农民生存和发展的支撑作用在很长一段时间内难以改变。农村土地的整体保障功能是以集体所有，所有权不能分割、转让，使用权不能随意处分来保证的。《农村土地承包法》强化了农村土地的承包经营制度，是对宪法规定“实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制”原则中“分”的强调，对“统”的弱化。[4]
农村集体成员资格标准是本质就是确定可以享受农村土地利益人员的资格标准，它具有身份的继承性，土地利益保障的基础性，成员资格的不可非法剥夺、交易性。农民作为农村集体成员的资格的取得不需要经过特殊的法定程序，主要看父母是否具有本集体成员身份，本人是否需要土地利益的生活保障，而具有城镇居民身份的人员不能取得农村集体成员资格。土地利益保障的基础性是指获取本集体的土地利益是成员的既得利益，不可轻易剥夺，成员还可以获得各级政府给予的补助利益。成员资格的不可非法剥夺、交易性是指农民的集体成员资格除非经过政府以公共利益的名义采取强制征收本集体的土地的形式从而使集体的土地基础消灭，通过分配土地的替代价值而自动灭失，转而成为城镇居民以外[5]，不可以通过其它行政的、民事的手段强制地剥夺或者交易其成员资格。
从历史的角度说，集体成员资格来自于祖辈长期生活、生长于集体所在地，因此将在本集体所在社区长期的生产、生活作为成员资格认定的基本标准之一具有合理性。但是笔者认为不宜在生产、生活这一条件前使用“长期”等时间性定语。天津高院规定没有加定语，重庆高院规定加了“较为固定”这一定语，天津高院规定更加明智。因为“固定”在某种意义上说与“长期”有共同的内容，只不过“长期”侧重于历史的经过，“固定”不强调历史的长短，但关注未来的趋势，看起来似乎较用“长期”一词要好。但“较为固定”一词本身就是自相矛盾的，固定就是固定，较为固定就让人不知所云了。其实从天津、重庆高院规定的整体来看，对于在本集体生产、生活的规定实际上是强调一种“本集体经济组织成员”的外观。如果强调“较为固定”，则在实践中难于把握，也给当事人的生活带来尴尬。比如重庆高院规定第十条（2）规定“农女嫁出后，户口仍在原集体经济组织，承包地亦未收回，但本人或者与其配偶均外出务工，并未在男方较为固定的生产、生活，应认定具有原集体经济组织成员资格”。这里的“较为固定”的生产、生活不易判断，给出的主要判断标准即是“本人或者与其配偶均外出务工”，这个在外务工时间多长才算在外务工呢？是一个月吗？还是要整年呢？或者说一年中有一半以上的时间在外务工，还是说婚后所有时间的一半以上时间在外务工呢？这不但计算麻烦而且还可能会出现尴尬：当事人在外多务工一个月导致没有取得本集体经济组织的成员资格，使得与原本能马上分得的土地补偿费失之交臂，这就会让当事人无所适从，从而给当事人外出务工自由设定了近似于荒唐的限制。同时也丧失了司法政策、法院裁判对于当事人行为的指引功能。天津高院规定里没有这样的内容， 明智在何处呢？我们可以理解为该人婚后生活的“根据地”转移到了配偶一方所在的集体经济组织。这种理解的可取之处还在于：符合了大部分农村地区的传统观念——“嫁出去的女，泼出去的水”，体现了对农村文化中 “嫁”、“娶”、“入赘”等词语正确含义的理解。而部分地方在确定征地补偿人口时，有的村民突击结婚、离婚以期多分得征地安置费、补偿费的现象除有道德方面的因素外，主要源于政府确定补偿人口的规则不合理。
农村土地的保障作用是关于某人是否应当享有农村土地利益资格的判定，判定的依据应当是该人现实的工作情况和生活保障状态。在劳动还是人们谋生手段的阶段，工作稳定带来的稳定收入应当是对基本生活的最大保障，那些与农村集体具有密切关系的人员如果已经有稳定的非农职业以及伴随职业的生活保障条件：有脱离农村稳定生活的基础——住房，养老、医疗、失业等完善的社会保障，则应当判定为不依赖农村土地的保障作用。因为在农村有一定面积的耕地和住房，在平常情况下的确就能让人比较容易地维持基本的温保水平。因此，在无法判定某人是否可以不依赖农村土地而取得生活保障的情况下不能剥夺其享受农村土地利益的资格——集体成员资格。这是从农村集体土地的保障作用角度而言，是不是农村土地只能提供保障作用呢？那些不依赖于农村土地进行生活保障的人是否就一定要无条件放弃农村土地利益——集体成员资格呢？显然回答是否定的。既然如此，农民应如何享受农村土地的资本化价值就是一个更大的课题，此处囿于篇幅和作者能力不作深究。现在有部分地区以城镇户口、房屋、基本的城镇社会保障为条件要求农民放弃农村集体成员资格，即放弃农村土地利益（包括承包地、宅基地、自留地）而农民并不愿意，是因为农民本身在就业、社会保障、生活条件等方面尚未完成向市民的转变，政府也没有提供足够吸引人的补偿和就业、社保等安置条件，享有农村土地利益对于这部分农民获得当前的稳定生活和今后的预期收益更有利。
户口制度有强烈的中国特色，在官方英文报纸《中国日报》（China daily）中采用“hukou”来表示中文“户口”一词，[[ii]]足见在英语中找不到合适的词语与之对应。笔者认为应还原户口的本色，即只是表征一个人一段时间内处于某地的事实状况，人的迁移和工作情况决定户口的迁移和人在相应地区的具体社会保障等待遇。现行户口制度恰恰相反，户口并不跟随人迁移，户口决定某个人在中国社会的基本身份：或者农村居民，或者城镇居民，这两种身份承载着截然不同的社会利益。两个人同时在上海、北京或者其它大城市做着同样的工作，若一个人有本地户口另一个人没有，则在社会保险待遇[6]、购房、购车、子女入学等方面都将会受到明显的差别待遇。总而言之，户口制度承载的秩序系统，将中国人在城乡之间划分为两种社会利益分享不平等的群体。[[iii]]由于当前部分农村小镇并没有被纳入城镇社会保障体系，因而具有城镇非农业户口并不意味着一定能取得城镇基本生活的保障，同时户口在农村也并不意味着就一定需要农村土地的保障作用。从现行城镇社会保障制度来看，有一点是明确的即若已经取得城镇社会保障待遇则户口必然已经农转非，但是又不能反过来说，享受到了城镇社会保障利益，户口也农转非了，户口关系就一定在城镇。总之，目前户口一方面不能准确地体现一个人于某地的生产、生活状态，另一方面也不能完全与能否取得城镇社会保障挂钩。因此，笔者认为在认定集体成员资格上应当淡化户口因素。改革户口制度必须要逐步剥离其所承载的确定各种社会利益秩序的功能，进而恢复户口的本色。可以借鉴广东等地的经验，在认定集体成员的资格之后建立农村集体经济组织成员证制度，为每位集体成员发放一个成员证。进而，以持有成员证作为农民享受农村土地利益的标志。[7]
综合来看，在农村集体所在地生产、生活，并以本集体所有的土地利益作为基本生活保障是认定集体成员资格的基本标准。当需要在两个相关联的集体之间认定某村民应当取得其中之一的成员资格时，主要应考虑其历史上、当前和今后生活的主要依靠地，即究竟该人以何处作为其活动的“根据地”——基本生活事实发生地和生存权支撑利益的来源地，[8]同时要考虑到农村乡土文化中对于“嫁”、“娶”、“入赘”等概念的理解。当这种婚姻关系消灭以后，已经依据前文所述标准取得的本集体成员资格并不当然发生变动，除非发生“根据地”转移的情况。需要在非集体成员资格与集体成员资格之间认定某人是否享有集体成员资格时，主要应考虑该人是否与某一集体有密切关系，如果有密切关系则要看其基本生活保障的物质来源是否是农村土地，比如在读大学生、研究生就应当保留其集体成员资格。已经取得城镇社会保障，或者依据现有制度很快就一定会取得，是否就一定要放弃集体成员资格[9]、放弃土地利益呢？不一定，因为按《城镇企业职工基本养老保险关系转移接续暂行办法》，农民工累积缴费满15年仍然可以如城镇居民一样领取基本养老保险金，这时不应当强迫其放弃土地利益。笔者认为在农村集体经济组织成员关系认定上强化户口的作用是一个误区，首先公安户口管理部门没有足够的力量将户口关系与当事人当前的生产、生活所在地以及是否依赖农村土地利益维持基本生活完全对应在起来；其次户口制度承载的规范社会利益分享的秩序功能与国家统筹城乡发展、统筹经济社会发展之间的摩擦越来越大，导致的社会成本不断增加。
（三）对地方现行集体成员资格标准的评析
从形式上看，天津高院规定中使用的是法律术语，并且在每一条后面都附有解释，使对规定内容的理解和执行更加准确。而静海县政府规定，表述更加通俗易懂，方便基层执行。从内容来看两个规定都还有些问题，天津高院规定的第五条：“已取得本集体经济组织成员资格的下列人员，不因户口迁出而丧失成员资格：（1）高等院校、中等职业学校的在校学生（研究生在学的除外）；”这里将研究生排除在外并不妥当：研究生就一定能找到好工作，研究生就一定可以取得城市社会保障，研究生的学费和生活需要就一定不需要农村的土地收益作为支持？[[iv]]甚至还可以说，研究生就不可以回家种地了？静海县政府规定的主要内容与天津高院规定基本一致，二者均坚持 “以本集体经济组织的土地为基本生活保障”为成员资格标准的实质要件。但静海县政府规定中仍有一些不同的内容，比如其第五条规定：“户口在本村，因征地按规定农转非的人员及其子女和本县内在原籍村征地转非后嫁入本村的外村女及其子女，且没有稳定非农职业或稳定收入来源的”可以认定为本集体成员。该条规定明显与国家有关征地补偿安置的政策相冲突。根据《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》（国发〔2004〕28号）关于“征地补偿安置必须以确保被征地农民原有生活水平不降低、长远生计有保障为原则”的意见，以及《国务院办公厅转发劳动保障部关于做好被征地农民就业培训和社会保障工作指导意见的通知》（国办发〔2006〕29号）规定的对被征地农民的就业和社会保障的具体处理措施，既然这部分人员已经因征地而农转非了，当地政府就应当解决好这他们的就业和社会保障问题。从另一个角度说，这部分人员在征地补偿的时候已经获得相应的补偿和安置，怎么能再次成为农村集体经济组织成员呢？原属于这部分人员的可承包份额的土地已经被征用了，若再让这部分人重新回归到集体经济组织中必然增加该集体经济组织现有土地的供养人数，从而减少本集体或者其它集体内没有因征地农转非人员的土地利益。
对于重新取得原集体经济组织的成员资格，静海县政府规定的第四条：“原籍在本村，返回本村生产、生活的，虽然户口未落户本村但实际已按本村村民对待，既分给耕地又分给宅基地，且村委会认可的返迁户”比天津市高院规定的第四条“只有对于户籍地和生产生活地均回到原集体经济组织的离婚或丧偶人员”更合理，但相比重庆高院规定“农女嫁出后，因为离婚，又回原籍居住生活，但户口未迁回，应认定具有嫁入地的集体经济组织成员资格，但在原籍重新分得了承包地的，可以认定为具有原集体经济组织成员资格”则稍逊一筹。重庆高院规定在内容和程序上更为合理，并且没有不合适宜的规定“村委会的认可”这一混淆农村集体经济组织与农村社区自治组织法律地位的内容。但是笔者认为这些规定过分强调户口都不妥当，应规定为：因婚姻关系丧失原集体成员资格、取得本集体成员资格的人，在离婚或者丧偶后，返回原集体生产、生活的，若在原集体的宅基地、承包地未被收回或者又重新分予，则应当认定具有原集体经济组织成员资格；若在本集体已经分得宅基地、承包地，返回原集体生产、生活后又不愿放弃的，认定具有本集体成员资格；若在两个集体都没有宅基地、承包地的，则认定为具有原集体成员资格。当事人的户口不应登记在其它农村集体经济组织所在社区。因为在当前法律规定农村土地承包关系三十年不变，中共十七届三中全会通过的《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》又规定“赋予农民更加充分而有保障的土地承包经营权，现有土地承包关系要保持稳定并长久不变”的情况下，农民已经取得的宅基地、承包地使用权将变得更有价值，而通过以集体所有的机动地、其它成员退出的承包地为对象而获得承包土地的机会已经很少了。因此在这种情况下，考虑当事人享有宅基地、承包地利益的现实状况更为重要。
《广东省农村集体经济组织管理规定》对于农村集体经济组织成员资格的认定坚持“户口保留在农村集体经济组织所在地，履行法律法规和组织章程规定义务”的原则，对于“原人民公社、生产大队、生产队的成员”直接认定其成员资格。从“实行以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制时起”的新增人员分两种情况处理：对“集体经济组织成员所生的子女”直接认定其成员资格，对“户口迁入、迁出集体经济组织所在地的公民”须按“按照组织章程规定，经社委会或者理事会审查和成员大会表决确定其成员资格”，并规定“法律、法规、规章和县级以上人民政府另有规定的，从其规定”。成员资格的丧失直接与所在社区的户口挂钩：“农村集体经济组织成员户口注销的，其成员资格随之取消；法律、法规、规章和组织章程另有规定的，从其规定。”笔者认为，广东省政府规章以“户口+履行相关义务”作为认定集体成员资格的原则，很值得商榷的。关于户口对于认定集体成员资格的意义上文已有分析，下面对将“履行法律法规和组织章程规定义务”作为认定成员资格的标准进行一些探讨。对于实施本规定时开展的认定工作（简称第一次认定），除了户口以外就是这个履行义务的标准，而这个义务标准本身是空洞的，需要通过法律法规和集体的组织章程来确定，实质上是将这种具体标准交给由农村集体经济组织的章程来规定。为什么这样认为呢？因为我国法律法规还没有规定可以开除农民农村集体经济组织成员资格，而且也不可能有这样的规定：即使有些成员不履行或者没有完全履行法律法规和集体规定的义务，可以对其进行其它处罚，比如对违反计划生育政策者进行罚款，对于违反治安管理法、触犯刑法者可以通过给予相应的治安处罚、刑罚来解决，而不能剥夺其凭借农村土地生存的基本权利，现在大多数省份都已经明确劳改、劳教人员刑满释放以后享有集体成员资格。综观已经失效的《广东省农村社区合作经济组织暂行规定》（1990年颁行）也找不出农民除完成土地承包合同相关义务以外的其它什么义务。既然法律法规都没有设定剥夺集体成员资格的内容，农村集体经济组织又怎么能有权力作出这样的规定呢？笔者揣测，广东省规定的真正意图在于排除那些因为其它各种利益或者原因将仅户口登记在本集体所在社区的城镇退休人员和外地人，即所谓的“空挂户”或者“寄挂户”。[10]所以部分人盲目将“履行相关义务”作为认定集体成员资格的通行标准，是不妥当的。广东省在实施本规定以后，目前正在试点的给农村集体经济组织成员统一发放成员证的作法很有积极意义。[[v]]
另外，在这类土地被征收的补偿费分配过程中还存在成员之间实行不平等分配的问题。笔者认为如果被征收的土地不涉及集体所有的公共建筑物、构筑物和树木等，则其补偿费应予以平均分配；如果涉及集体所有的公共建筑物、构筑物和树木等则其土地价值部分也应予以平均分配，对于建筑物、构筑物和树木等价值的补偿费应以平均分配为基础，可酌情对健在的有功成员多分配。
四、完善集体成员资格标准制度的建议
从我国的立法体制来看，全国人大常委会最适合于制定这样的制度，但正如前文所析，全国人大常委会很难在短时间内作出这样一个决定，那么最好的选择就是由国务院以行政法规形式制定。它既能够直接被各级政府、基层自治组织和农村集体所适用，也是法院裁判的依据。在综合天津市、重庆市、广东省等地相关规定及其实施经验的基础上，国务院完全有条件制定一个比较完善的标准。而在标准实施以后，各中、基层法院也就没有了以法院审判权与社区自治组织的自治权相冲突，而拒绝对此类案件作出明确、具体裁判的理由。
（二）集体成员资格标准制度的主要内容
国务院关于农村集体经济组织成员资格问题的若干意见[11]
一、基本标准
第一条 农村集体经济组织成员是指以本集体所有的土地利益为基本生活保障的自然人。
在两个农村集体经济组织之间认定当事人的成员资格归属时，应当考虑当事人过去、当前的生产、生活所在地和今后最可能的生产、生活所在地，以及当事人生产、生活所在地发生变动的事由如嫁、娶、入赘、收养等法律关系在当地文化中的含义。
二、取得与丧失
第二条 具有下列情形之一的，取得本集体经济组织成员资格：
（1）出生时，父母双方或一方为本集体经济组织成员，未纳入城镇社会保障范围的（包括婚生和非婚生，计划生育和非计划生育的人员）；
（2）基于婚姻关系或者收养关系，并在本集体经济组织生产、生活，未纳入城镇社会保障范围的；
（3）因国家建设或其他政策性原因，将户口迁入本集体经济组织所在地，并在本集体经济组织生产、生活的；
第三条 具有下列情形之一的，丧失本集体经济组织成员资格：
（1）死亡的；
（2）取得其他集体经济组织成员资格的；
（3）纳入国家公务员序列或城镇社会保障范围的。
三、特殊情形
第四条 基于婚姻关系的几种情形
（1）婚姻关系发生在不同集体经济组织成员之间，其中一方虽未迁移户口，但已实际进入对方所在集体经济组织生产、生活，应当认定其具有该集体经济组织成员资格。
（2）婚姻关系发生在农业户口和非农业户口人员之间，未取得城镇社会保障待遇的一方仍具有原集体经济组织成员资格。
（3）因结婚丧失原集体经济组织成员资格、取得本集体经济组织成员资格的人，在离婚或者丧偶后，返回原集体经济组织生产、生活的，若在原集体经济组织的宅基地、承包地未被收回或者又重新分予，则应当认定具有原集体经济组织成员资格；若在本集体经济组织已经分得宅基地、承包地，返回原集体经济组织生产、生活后又不愿放弃的，认定具有本集体经济组织成员资格；若在两个集体经济组织都没有宅基地、承包地的，则认定为具有原集体经济组织成员资格。
第五条 已取得本集体经济组织成员资格的下列人员，不因户口迁出而丧失成员资格：
（1）高等院校、中等职业学校的在校学生；
（2）现服役的义务兵和初级士官
（3）服刑期的劳改、劳教人员
第六条 本集体经济组织成员因外出经商、务工等原因，脱离本集体经济组织所在地生产、生活，未取得城镇社会保障的，应认定其不丧失成员资格；已经在城镇稳定就业并取得住房等城镇生活的基本保障（含社会保障）的是否丧失成员资格按国家有关规定办理。[12]
第七条 其他将户口依法迁入本集体经济组织所在地，并经本集体经济组织村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表同意，接纳为本集体经济组织成员的。但若该人已经享受到城镇生活保障待遇，则不能参加本集体直接的土地利益分享。[13]
第八条 基于本规定第二条之外的原因或事由，将户口迁入本集体经济组织所在地，但不以本集体经济组织土地为基本生活保障的人，应认定不具有本集体经济组织成员资格。如果该人没有被纳入城镇社会保障范围，则依据申请应当认定为原集体经济组织成员或者保留原集体成员资格。
四、成员证
第九条 农村集体经济组织应当依据本规定开展对成员资格的清理认定工作。省级人民政府可以制定实施本规定的细则。
农村集体经济组织应当公示经过认定的成员名单，并逐级上报县级政府。
国务院农业和社会保障主管部门应尽快建立全国农村集体经济组织成员资格登记系统网络，该网络的实时信息应可以通过公安部门身份证管理系统查询。
第十条 农村集体经济组织应当向成员发放成员证。国务院农业和社会保障主管部门统一农村集体经济组织成员证的式样，并由财政统一支付成员证的首次制发费用。
对于符合成员资格的新增人员，农村集体经济组织应及时为其办理成员证变更或者发放手续。
农村集体经济组织的成员变化情况应及时予以公示，并逐级上报县级政府。
第十一条 在认定成员资格、成员关系变动和发放成员证过程中发生争议的，当事人可以要求基层人民政府处理。对基层人民政府或者上级人民政府的处理意见不服，可以向人民法院起诉。
第十二条 农村集体经济组织的成员，不应当将户口登记在其它农村集体经济组织所在社区。
第十三条 各级政府和有关部门应当将农村集体经济组织成员证作为办理农村社会保障，实施相关补贴政策的重要依据。
参考文献：
[[1]] 金雄.征地补偿款分配引发争议.福州晚报，2004-09-30.
[[1]] 中国日报（China daily）社. Free welfare from hukou[N]. 中国日报（China daily），2008-1-23（8）.
[[1]] 陆益龙.1949年后中国户籍制度：结构与变迁[J].北京大学学报（哲学社会科学版），2002，39（2）：123-130.
[[1]] 刘京甫.农村集体经济组织收益分配纠纷案件审理问题研究[J].河南社会科学，2005，13（1）：101.
[[1]] 广东农业信息网.广东茂名农村集体经济组织及成员将有“身份证”[EB/OL]. http://www.agri.gov.cn/dfxxlb/gdxxlb/t20080215_971336.htm，2008-2-15/2009-6-22.
* 作者简介：杨攀，四川仁寿人，西南大学法学院讲师。
[1] 下文在使用“集体”、“农村集体”一词时，非有特别说明即作为农村集体经济组织的简称。
[2] 全文查询网址：http://www.chinazdf.com.cn/News/Show.asp?id=433，访问日期：2009-06-01.
[3] 2009年2月29日，天津市静海县政府《关于农村集体经济组织成员资格确认的意见》（静海政发〔2009〕4 号）（以下简称静海县政府规定）（全文查询网址：http://gk.tjjh.gov.cn/ConInfoParticular.jsp?id=1073，2009-06-01.），也做出了相似的规定。这样，就同一事项在天津市的司法系统和市辖县政府出现了两个并不完全一致的规定，静海县政府及其下级在实际工作中肯定要按照政府文件执行，而当这些纠纷政府无法解决，诉诸人民法院时，法院又应当按照天津市高院的意见来解决，冲突便产生了。
[4] 是“分”好，还是“统”好，应以农村当地的现实情况为条件。“分”有利于保护农民的土地使用权利，不利于土地的规模化经营，即使是土地使用权流转其成本也是非常高的。“统”需要一些主客观条件，如统一经营的传统，是否有公道、正派、有经营能力、有威信的领导者，村内依法依规办事是否形成习惯并有监督制约机制，土地是否成片而非过于零散，交通状况，地方政府是否支持等等。宜统则统，宜分则分。而《农民专业合作社法》为农户以土地承包经营者身份联合而形成规模经营提供了条件，“进退自由，自我服务”的优势是“统”所不具备的。
[5] 现在对征地农民的安置有“留地安置”、“财产安置”等形式，其实质是对集体土地利益的替代利益主要不进行分配以消灭原集体，而采取在留下的土地上建设新的价值物或者其它财产作为集体的经济基础。
[6] 将于2010年1月1日起实施的《城镇企业职工基本养老保险关系转移接续暂行办法》，将参加城镇企业职工基本养老保险的农民工的养老保险关系的转移续接一视同仁算是一大进步，但农民工在社会保险领域的很多差等待遇还需要破除。
[7] 《威海市人民政府关于深化户籍管理制度改革的通知》（威政发[2004]41号）规定：“……搞好相关政策之间的衔接，将目前国家对农村居民、城镇居民实行各种不同政策的划分依据，尽快由原来的按农业户口、非农业户口划分，统一到以居民是否为农村集体经济组织成员（或有承包土地或长期从事林牧渔业等生产）来划分，建立起新的管理体制和运行机制。”
[8] 若该人长期生活在本农村集体经济组织，那自然属于将本集体作为“根据地”的情形。能够将某集体作为“根据地”，指对本集体内某处房屋享有权利（进一步涉及对宅基地的权利），且被认为是嫁入（娶进）的人员、入赘的人员、收养的人员，当前或者今后最可能依靠本集体的土地利益生活，未取得其它社会保障待遇，如城镇社会保障，土地被征收已经获得补偿、安置并办理相应的社会保障等。
[9] 有一个案例：某村民一直居住在某村，并以承包地为生活来源，当年为取得城市社会保障以投靠具有城市居民身份的配偶的理由将户口转为非农业户口，但人一直居在本村，也以本村的承包土地为生活来源，未取得城镇社会保障。在其农转非后，该集体经济组织通过成员会议决定收回该人的承包地，但没有收回其承包地经营权证。后该人将户口转回本村，户口性质仍为非农业户口。一审法院依据《农村土地承包法》第26条第三款的规定，以土地对于该人的生存和发展保障的必要性为实质理由，保护了其土地承包经营权。具体理由是该人虽然户口转为非农业户口，但人一直实际居住在该地并以土地为生活来源。这涉及对于《农村土地承包法》第26条的理解，即对于集体成员身份是以户口为准还是以实际居住、劳动和生活来源为准的问题。笔者认为本案的处理抓住问题的实质，果断抛开单纯依赖户口的思维是正确的。但据了解该案目前已经被二审法院改判，剥夺了该人的土地承包经营权。
[10] 参见天津高院规定（津高法民一字〔2007〕3号）第7条的解释说明：“所谓‘挂户’一般是指有关人员出于利益驱动或其他特殊目的（如方便上班、子女就学、经商等）将本人或全家户口挂在本集体经济组织所在地，但并不在本集体经济组织生产、生活(空挂户)，或者仅在本集体经济组织寄住（寄挂户）的一种现象。此类人员虽然将户口迁入，但其基本生活保障并不依赖于本集体经济组织的土地，故应认定其不具有本集体经济组织成员资格。”
[11] 本建议以天津高院规定为基础，同时主要参考了重庆高院规定、广东省政府规章、天津市静海县政府文件。
[12] 笔者认为国家有必要对现在各地正在尝试的使农民“被自愿”放弃农村土地而成为城镇居民的政府行为进行限制。在大多数地方政府以获取农民的土地为目的的农民市民化运动中，农民的利益普遍受损。
[13] 此处主要是考虑到国家鼓励大学毕业生到农村工作，可能为他们统一办理城镇社会保障并由政府发给工资，但由于他们可能直接参与农村集体经济组织的内部管理工作，应当为他们经过法定程序被接纳为农村集体经济组织的成员，提供制度依据。同时从长远来看，真实的城乡一体化应当允许农民成为城镇居民，也应允许城镇居民在一定条件成为农民。
[[i]] 金雄.征地补偿款分配引发争议.福州晚报，2004-09-30.
[[ii]] 中国日报（China daily）社. Free welfare from hukou[N]. 中国日报（China daily），2008-1-23（8）.
[[iii]] 陆益龙.1949年后中国户籍制度：结构与变迁[J].北京大学学报（哲学社会科学版），2002，39（2）：123-130.
[[iv]] 刘京甫.农村集体经济组织收益分配纠纷案件审理问题研究[J].河南社会科学，2005，13（1）：101.
[[v]] 广东农业信息网.广东茂名农村集体经济组织及成员将有“身份证”[EB/OL]. http://www.agri.gov.cn/dfxxlb/gdxxlb/t20080215_971336.htm，2008-2-15/2009-6-22.
