（重庆三峡学院 重庆万州 404000）
摘要：以“危机应对”和“政府主导”为特征的水库移民立法与实践一直受到现实复杂性的挑战。我国水库移民法制呈现明显的合宪性瑕疵，由于文本设计存在补偿方面的歧视性规定、移民行政程序阙如、实体规定疏简等典型问题，面对移民权利意识的觉醒凸显政策法律调整滞后所导致的国家治理能力低下。移民工作的灵活性和复杂性不能成为《水库移民法》立法障碍，具体设计上应变政府主导分级负责型运作模式为政府主导下的项目法人责任型，确立“维护移民权利”与“保障公共产品供给”的二元法律价值目标，定位于特别立法和专门立法而非综合立法。
关键词：水库移民；合宪瑕疵；文本评论；立法建议
Subiect:Changes in Governance in Response to Challenges--"Land requisition compensation and resettlement Ordinance"comments and legislative proposals of Reservoir resettlement
Author＆unit:Huang Dong-dong (Chongqing Three Gorges College，Three Gorges University)
Abstract: To "crisis response" and "government-led" as the characteristics of the reservoir resettlement legislation and practice has been the complexity of the challenges of reality. China's legal system of Reservoir resettlement shown clear signs of the constitutionality of flaws, Since the legal text of the design of discrimination in respect of the existence of compensation, Lack of administrative resettlement proceedings, Legal norms simple and oversights of typical problems such as. The flexibility of the resettlement work and complexity should not become a "reservoir resettlement Act" legislative obstacles, Strain classification is responsible for government-led mode of operation for the type of projects under the government-led corporate responsibility-type, The establishment the legal value of the target binary of "safeguarding the rights of migrants" and "protect the supply of public goods," Should be special legislation rather than comprehensive legislation.
Key words: reservoir resettlement; constitutional defects; text comments; legislative proposals
“一个几千年的城市，两年就被拆了，能不有问题吗?”
——电影《三峡好人》对白
被迫迁移的主题将输家带到了舞台的中心，不同形式的被迫迁移是发展所留下的脚印的一部分。
——[美]拉维·坎布尔〔1〕
以魏特夫为代表的学说沿用了马克思“亚细亚生产方式”的观点，以“治水社会”这样的思路和概念来分析帝制中国，〔2〕到1950年代后，“治水社会”有了崭新的形态：兴修水利、防洪抗灾不仅是国家解决粮食问题和迅速完成工业化积累的重要一环，而且使一次次浩大的水利水电建设运动成为国家对民众广泛动员和对乡土社会渗透权力的过程。截至20世纪末，新中国水库移民累计已达到约1750万人，为世界之最。〔3〕21世纪以来，受水库移民群体性事件影响，征地拆迁与移民安置问题明显影响了我国大中型水利水电工程建设事业的发展，也影响了工程的技术经济可行性。在构建和谐社会话语下，“水库移民问题”逐渐受到公众舆论〔4〕和中央政府的的高度关注与重视。[1]从2000年广西代表团提案将《水库移民法》列入立法规划以来，几乎每年两会均有类似提案。
一、问题的提出——水库移民法的合宪性瑕疵
1980年代以前我国没有专门的水库移民立法，在之后的渐进发展中，往往是造成严重负面后果的移民返迁和移民贫困将水库移民问题拉到“前台”，国家的治理行动以及相关政策才得以出台。虽然如此，水库移民在80年代以前的水利水电工程建设中一向被认为是无足轻重的枝节问题。由于“危机应对”的特点，我国的水库移民政策法律制度体现出典型的“政府主导”色彩。1991年国务院制定《大中型水利水电工程建设征地补偿和移民安置条例》（以下简称《征地补偿和移民安置条例》）标志着水库移民工作逐步纳入到法制化道路。随着2000年宪法性法律《立法法》的颁布实施，“危机应对与政府主导”下的水库移民法凸显合宪性瑕疵。
依据现代依法行政之理念，对人民基本权利之限制和剥夺只能由代议制立法机关以法律的形式来规定，这一现代法治国理念已为我国《立法法》所接受。1986年《土地管理法》首次将水库移民纳入到“法律视角”，但同时也是对水库移民制度性歧视的开始。《土地管理法》经1998和2004年两次修正后均在第51条有相同规定：“大中型水利、水电工程建设征地的补偿费标准和移民安置办法，由国务院另行规定。”1991年《征地补偿和移民安置条例》第25条再次授权：“特大型水利水电工程建设征地补偿和移民安置办法，由国务院有关主管部门另行制定，报国务院审批。”一次性将大中型水利水电工程移民补偿和安置立法整批授权（又称空白授权）给国务院和有关部门。该条例经2006年修订后，第62条规定：“长江三峡工程的移民工作，依照《长江三峡工程建设移民条例》执行。南水北调工程的征地补偿和移民安置工作，依照本条例执行；但是，南水北调工程中线、东线一期工程的移民安置规划的编制审批，依照国务院的规定执行。”三峡工程是我国第一个进行单独立法的大型水库移民项目，其后国务院有关部门还制定有《黄河小浪底水利枢纽工程移民安置实施管理办法》和《南水北调工程建设征地补偿和移民安置暂行办法》等。
《立法法》第8条第6款规定：对非国有财产的征收只能制定法律。第9条随即规定一但书条款：“本法第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规。”因此《土地管理法》51条的授权有效。但工程建设所征收的财产不仅包括集体土地，还有公民、法人及其他社会经济组织大量的非国有财产和权利，而《土地管理法》的授权仅仅涉及集体土地征收问题。所以，随着《立法法》的颁布实施，以行政法规和规章为主体的水库移民法律制度设计明显存在违宪问题。
“被授权机关不得将该项权力转授给其他机关”是《立法法》第10条第3款的明文规定。现实是国务院再次授权立法行为在水库移民立法活动中大量存在，不仅导致地方规章和规范文件面临着《立法法》的拷问，而且带来一系列深层次的法治问题。一个典型表现是行政立法和移民管理主体的多元导致整个水库移民法律政策体系内部呈现出规范性法律文件内容不协调和前后不统一的缺陷，移民法制体系呈现一种支离破碎的状态。经常受人诟病并引发诸多矛盾问题的是，不仅同一地区不同工程移民安置补偿标准不同，就是同一工程不同地区移民安置补偿标准亦不完全相同。〔5〕其后果是“法律面前人人平等”等现代法治的形式性价值受到严重损害。
由于非国有财产的征收属于法律“保留事项”，因而国务院获得的“授权立法”必然是临时性、应急性的，尽管《立法法》未对授权立法期限作统一、明确规定是其遗憾之处，但授权立法的本质决定了授权立法不可能是无限期的。因此，研究水库移民立法问题具有必要性和紧迫性。
二、文本规定的主要不足及其评论
在水库移民政策法律制度变迁过程中，1985年三门峡水库移民“返库运动”，促进了水库移民制度的重大变革，既在政策层面确立了水库移民遗留问题处理制度，又创新了水库移民安置规划制度，并提出了开发性移民的基本方针。2004年发生在四川汉源县的“10·27不明真相移民大规模聚集事件”（中央定性），不仅导致2006年《征地补偿和移民安置条例》的修改，而且促使国务院在全国范围内建立统一的农村水库移民后期扶持制度。尽管政策法律制度得到不断完善，水库移民法律制度供给依然明显不足，以《征地补偿和移民安置条例》为主体的水库移民法制亟需修正或重构。
（一）水库移民补偿的歧视性规定
1．土地补偿
征收农村集体土地，一般应当给予土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等，《物权法》规定还应安排被征地农民的社会保障费用。但水库移民补偿标准远远低于一般建设征收农地的补偿标准。以征收耕地的土地补偿费和安置补助费为例，具体参见下表：
土地补偿费 | 安置补助费 | 土地补偿费和安置补助费总和 | |
1986年《土地管理法》 | 前三年平均年产值的3至6倍 | 前三年平均年产值的2至3倍。最高不得超过被征收前三年平均年产值的10倍。 | 提高标准的，不超过征收前三年平均年产值的20倍。 |
1991年《征地补偿和移民安置条例》 | 前三年平均年产值的３至4倍。 | 前三年平均年产值的2至3倍。 | 提高标准的，人均耕地1亩以上的，不得超过前三年平均年产值8倍；人均耕地0．5亩至1亩的，不得超过前三年平均年产值12倍；人均耕地0．5亩以下的，不得超过前三年平均年产值20倍。 |
1998年、2004年《土地管理法》 | 前三年平均年产值的6至10倍。 | 前三年平均年产值的4至6倍。最高不得超过被征收前三年平均年产值的15倍。 | 提高标准的，不超过征收前三年平均年产值的30倍。 |
2006年《征地补偿和移民安置条例》 | 无 | 无 | 征收前三年平均年产值的16倍。需要提高标准的由项目法人或者项目主管部门报项目审批或者核准部门批准。 |
2．房屋补偿
虽然《城市房屋拆迁管理条例》已于2007年10月停止执行，但该条例基本确定了城市房屋拆迁补偿的市场化原则。同土地补偿一样，移民房屋补偿亦被排斥在这些基本法律法规之外。2001年修订的《长江三峡工程建设移民条例》删除了1993年《长江三峡工程建设移民条例》17条：“三峡工程建设需拆迁城市房屋的，其补助标准按国务院《城市房屋拆迁管理条例》的有关规定执行。”而《重庆市房屋拆迁管理条例》第54条明文规定：“三峡库区城镇移民的房屋拆迁管理不适用本条例。”
按照原规模、原标准、恢复原功能的“三原标准”是水库移民房屋补偿的基本原则。与此密切相关的是“封库令”，即移民搬迁前禁止在工程占地和淹没区进行新增扩建建设项目，禁止抢栽抢种树木，严格控制人口增长和迁入。“三原标准”之中所谓“原”即为封库令下达之日起房屋等不动产的“规模、标准和功能”。“三原标准”在实际操作中通常以折旧计算，或者说以原住房的质量结构结合成新给予补偿。〔6〕由于“封库”时间一般长达数年，按“三原标准”进行补偿，在各种建设成本不断上升的情形下致使移民普遍产生一种强烈的剥夺感。〔7〕如果比较移民补偿与城市房屋拆迁补偿标准，这种感觉更加强烈。〔8〕
对水库移民补偿的歧视性规定在实施中引发诸多道德性和正当性的争议。如果发展的成本和收益不公平分配，一些人享受着发展的成果，其他人则承受着发展带来的痛苦，这完全有悖于发展的目标。其实财产损失补偿根本无法弥补移民全部损失，非自愿性人口迁移完全摧毁了生产体系和社会结构，当社会、文化和心理上的伤痛和损失结合在一起，就会对水库移民产生长远影响，这种影响远远超过了用市场价值可以计算、能够赔偿的物质资产。〔9〕
（二）移民行政程序阙如
政府主导下的移民工作具有“移民搬迁”要求迫切而直接的特点，时效性强，以完成移民搬迁任务为目标所催生的“简单化”的政策法律逻辑直接表现为移民行政程序规定付之阙如。譬如：编制移民安置规划应当广泛听取移民和移民安置区居民的意见；必要时，应当采取听证的方式（第15条）。工程占地和淹没区实物调查，由项目主管部门或者项目法人会同工程占地和淹没区所在地的地方人民政府实施；实物调查应当全面准确，调查结果经调查者和被调查者签字认可并公示后，由有关地方人民政府签署意见（第7条）。如何听取移民意见？什么情况属于“必要时”？实物调查程序如何？实物调查全面准确标准的具体要求是什么？如何“公示”以及时间期限要求等等，不仅水库移民基本法规规定语焉不详，地方规章和地方规范性文件亦几乎没有涉及。而“移民安置规划”和“淹没实物调查”均为涉及移民切身利益的重大事项。
由于程序规范缺失，在“移民资金与移民任务双包干”的制度压力下，[2]地方政府和基层干部追求行政简洁与便利的工作方式几乎完全遗漏了正当程序对于社会公正的重要性，具体实践中必然受到现实复杂性的挑战。例如，一般来讲农村房屋、集镇房屋与城市房屋明显存在一个差价，这种区位差异导致财产价值的不同在移民财产征收补偿中被一个“简单化”的符号所取代——移民身份。[3]按身份进行补偿，仅仅是为了节省一个个鉴定、甄别获得准确信息的费用，从而节约交易费用。〔10〕《长江三峡工程水库淹没处理及移民安置规划大纲》3.3.5条规定：“农村移民进城镇人口的建房，占地和基础设施与农村移民补偿标准相同；集镇移民进城镇人口的建房，占地和基础设施与集镇移民补偿标准相同；县城移民进城市的建房，占地和基础设施与县城移民补偿标准相同。”其结果是，在城乡结合部或集镇中质量更好的农村移民房比城镇移民房补偿低很多。面对纷繁复杂的现实，“一刀切”的补偿标准常常激发矛盾甚至诱发冲突。
在程序阙如的状况下，水库移民法律制度始终无法树立起令人信服的权威，规范的实效只能过度地依赖政府政治动员和国家强制力，以实现“社会发展、改善移民生活”这样良好的愿望和口号出发，以“依法强制搬迁”的威胁告终，〔11〕其结果是移民普遍陷入一种集体心理受挫后的苦闷与不解。
（三）实体规定疏简导致无法可依
虽然在一个变动不居的社会中，法律始终只能提供部分预期，但涉及移民基本权益的——补偿、搬迁、安置——主要法律规范则是移民法制不能缺乏的。在“宜粗不宜细”立法思想指导下，水库移民法规和规章实体规定或简单或疏漏，从而导致实施中的诸多困难。比如单独立法的《长江三峡工程建设移民条例》并没有关于移民财产征收补偿的任何具体法律规范，第7条只是原则性规定：
“国家对三峡工程建设移民依法给予补偿。具体补偿标准由国务院三峡工程建设委员会移民管理机构会同国务院有关部门组织测算、拟订，报国务院批准后执行。”
文本疏简还导致司法审判工作适用法律的困难。作为地方政策的规范性文件因为具有针对性和实用性而成为移民工作的主要政策依据，绝大部分移民行政案件审判适用的也是不具规章性质的规范性文件。问题是区县级规范性文件和地方政策不仅很难取得移民认同，而且也与《行政诉讼法》第53条关于“人民法院审理行政案件适用法律、法规，参照规章”的规定不符。譬如“外嫁女”和“入赘婿”（指户籍仍在水库淹没区但配偶仍然为农业人口的外嫁女和入赘婿）、计划外生育人员，因法规规章无明确规定，均未被纳入移民主管部门安置补偿范围内。由于涉及人数众多，往往容易引发上访和群体性纠纷，甚至出现1人打官司，众人出钱、集体关注、大家分担诉讼风险的局面。〔12〕在笔者的调研中发现，“依据宪法和法律维护权利”成为移民抗争的主要理由之一。
有学者认为，“既然明知法律疏简不全却又不去拾残补缺，宁可让准法律的制度去占山称大，这种无为放任的状态显然自有其妙处。因为统治者与民间社会都愿意保留一种因事制宜、进行选择的余地。”〔13〕或许这是一种基于中国国情的传统经验，但这种缺乏形式合理性——程序——保障的选择，在“政府主导”体制下，意味着拥有选择权的只能是地方政府或移民行政主管部门，往往容易发生恣意化问题。由于移民难以产生合理预期，矛盾、纠纷和冲突几乎无法避免，而矛盾与纠纷的频发必将消解移民政策和法律的权威性，不仅破坏政府公信力，而且挫伤移民对公共利益的信仰。
三、《水库移民法》立法建议与理念
以应对国际金融危机为目的的新一轮水利水电工程等基础设施建设即将大规模启动，中国水库移民政策法律制度面临新的挑战。笔者认为“政府主导”下的“移民危机”实质是治理危机，是水库移民政策法律体制长期滞后于需求，政策法律调整缓慢，制度变迁滞后所导致的治理能力低下，难以适应日益复杂的社会发展变化要求的结果，应对挑战的惟一出路是大规模修正或重构水库移民法律制度。
（一）移民工作的灵活性、复杂性与法律制度的原则性和稳定性并不矛盾
是否需要制定《水库移民法》的确存在争议。强调移民工作的前沿性、技术性、灵活性和复杂性固然有一定道理，但以这种理由反对制订移民法则割裂了政策与法律的有机联系。不论移民政策如何灵活与复杂，也应当有其目标、原则、标准、程序与法定化手段，这一部分内容政策可以规定，而更应以法律的方式予以制度化。轻视或忽视理性化的制度建设，在很多情况下是为了一时的简便、快捷。但需要看到的是，经过反复权衡谈判之后建立起来的，在任何情况下都能够实施的理性化制度，虽然“生产成本”较大，有时“机会成本”也较大，但它所能提供的“稳定性”，却是任何临时性的制度安排都不能替代的，由“稳定性”带来的经济效益，特别是在经济发展的动态过程中所能产生的长期经济效益，一定是会大大超过那些不稳定的制度安排所能提供的好处。〔14〕由于《立法法》是一个宪法性的法律文件，要不要给水库移民立法，其实是一个宪法与宪政问题。
“从中国现代化和市场经济发展的要求来看，要逐步消解地方性秩序，法律必须统一，具有普适性。但是，要回应具体社会中纷繁复杂的生活问题，法律秩序和规则又势必是具体的，因此必须具有地方性。这是法治在空间维度上的一个两难，也一直是现代化过程中的一个悖论。”〔15〕授权地方立法的主要理由乃因“各地区政治经济文化发展不平衡”，虽然这仍然是一个不争的事实，但是现代传媒在农村的普及、现代通讯的快捷与迅速，以及农村流动人口不断增加着与外部世界（城市和其他农村地区）的联系，均预示着中国社会正在发生着“千年未有之变局”——无论是经济生活、社会结构、还是文化观念方面，乡村社会的巨大变迁无疑已经改变了理论研究的前提和条件。可以断言，和谐社会的构建，很大程度上将取决于全社会法律法则上的趋同，特别是国家（政府）与公民之间公法关系——如水库移民法律关系——的政策法律规定上的统一。
（二）变政府主导分级负责型运作模式为政府主导下的项目法人责任型
世界各国水库移民制度模式有两大类：一是政府主导；二是市场主导。〔16〕笔者认为就我国现行的水库移民法律制度运作而言，其模式只能是政府主导型。这种判断根源于移民法律制度的运作与实施过程中同时存在着“政府失效”和“市场失灵”，这是因为无论是行政分配体系，还是市场分配体系，社会都要为之付出很高的交易成本。现实的选择，只能比较两种方式的相对有效性。千余年来中国在“政府主导”下解决水库移民问题中的相对有效性是不言而喻的，〔17〕我们当然可以想象市场主导下政府、业主和移民的互动是另外一种模式，但熟悉中国历史与现实的人都知道，只要官本位的制度格局和强国家——弱社会的力量对比态势是一种政治、社会和文化的现实之时，移民法制的运作必然会一如既往地陷入表达与实践的悖论中，城市房屋拆迁就是例证。
政府主导模式并非完全否认市场手段或市场标准的采用。改革开放以来我国逐步建立健全了投资项目法人责任制，但在水库移民的管理方式上，长期奉行的是计划机制和管制机制，理论研究和经验调查均证实，这是“移民危机”产生的主要根源之一。
增加移民搬迁补偿安置支出，支付维持治理结构稳定所必需的成本，是应对危机的主要出路之一。这一策略的具体实施途径是，变单纯的政府主导分级负责型[4]为政府主导下的项目法人责任型。首先，我们既不能简单地把移民工作当作政治任务，用计划指令性完成移民工作；也不能把水库移民活动视为完全市场行为，否则会因为移民补偿安置的天价而导致公共工程建设的落空。其次，政府主导下项目法人责任制不仅基于路径依赖的惯性，并迫使项目法人和政府将移民成本内部化，通过水利电力收费使移民安置补偿成本在全社会受益人中进行分摊。最后，政府主导下的项目法人负责制亦使政府从直接而单独面对与移民之间的纷争中脱离出来，不仅有助于将矛盾的焦点集中于问题本身，而且谈化了移民搬迁的政治色彩，降低了因移民搬迁纠纷导致政治失败的风险。
（三）确立“维护移民权利”与“保障公共产品供给”的二元法律价值目标
水库移民法律制度变迁走向何方?其实是“权利与权力”、“私益与公益”关系的问题。作为近代文明的一项重要成果，权利在现代社会理应得到更进一步的张扬，“移民危机”亦彰显公民权利意识的觉醒，不认真对待移民权利，社会风险极易在脆弱的移民群体中爆发。〔18〕但在这一过程中，权利和私益不应被彻底普遍化和神圣化。
保障公共产品的供给对现代社会的重要性无需赘言，由此导致现代控权机制与观念发生深刻变化：控权并不仅仅是“以权力（利）制约权力”，还意味着在法律的驾驭、支配下尽可能地发挥行政权供给“公共产品”的能动作用。〔19〕社会发展无疑将继续改变土地和水的使用，以满足现代社会对公共产品的巨大需求。只要设想一下，政府或业主必须满足每个移民的个人偏好才能进行搬迁和安置，要么付出天价谈判成本，要么一事无成，其结果是公共利益无法保障，私人利益亦难以增进。
政府主导下兼顾“移民权利维护与保障公共产品供给”的二元法律价值目标很容易被现实例证和理论研究所诟病——政府在利益驱动下移民权益往往沦落为权力的“施舍”，因此权利保障必须落实在具体的制度和技术层面。“当价值一元的状态不复存在时，程序就一跃而成为价值的原点。”〔20〕正当程序正日益成为现代法治运作的核心。譬如移民过程中的合意与强制便成为实践中二难的选择，这个看似左右为难的问题则可以通过正当程序进行整合并获得正当性。行政过程是否充分展示公开性、行政决定是否历经博弈的过程、并基于合意而作出，往往成为衡量行政行为正当性的重要标准之一。如果条件满足，即使是强制性行政行为也只不过是以强制的方式确认双方合意的结果。质言之，如果在广泛共识基础上的决策在移民工作中都不能做到令行禁止，就不能保障公共产品的供给，特别是大规模群体性搬迁过程中，在正当程序制约下，明确一定的搬迁强制性是必须的。
（四）定位于特别立法和专门立法而非综合立法
笔者认为，水库移民法不应是一个包罗万象的“大法”，因为很多水库移民法律问题的克服通过现行制度的改革与完善即可基本实现，而无需寻求新的立法。譬如移民补偿必须纳入到《土地管理法》、《物权法》等基本法律调整范围内；其他如移民搬迁过程中生态与环境保护问题、移民社会保障等等亦无需寻求全新立法，即避免了立法资源浪费也防止了立法重叠问题。
就《水库移民法》的主要内容而言应着眼于移民活动中特定类型社会关系的法律调整与规制而进行的一种特别立法和专门立法，对水库移民法制建设具有统领作用。具体而言，移民搬迁管理与运作体制、移民资格认定、移民安置规划程序与主要内容、移民外迁与后靠安置条件与程序、生态补偿和后期扶持措施、移民过程的监督与检查等等必须进行立法规范，这是水库移民活动中所面临的独特法律问题。
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*基金项目：国家社科基金（07BFX024）和三峡大学水库移民研究中心开放课题阶段性成果之一。
**作者简介：黄东东（1969—），男，重庆奉节人，重庆三峡学院政法系教授，重庆市三峡库区可持续发展研究中心主任助理。
[1] 2006年4月，国务院召开全国首次“水库移民工作会议”，强调“充分认识解决水库移民问题的重大意义，充分认识完善水库移民政策的必要性和紧迫性，采取切实有效的政策措施，进一步做好水库移民工作。”曾培炎：《在全国水库移民工作会议上的讲话》，陕西水库移民网，http://www.sxsym.cn/NewsDetails.asp?d=64，2009年1月7日访问。
[2] 《长江三峡工程建设移民条例》第6条和《黄河小浪底水利枢纽工程移民安置实施管理办法》第16条明确规定了“移民资金与移民任务双包干”原则。
[3] 譬如重庆市某区二期三峡移民砖混结构房屋补偿，农村移民正房补偿单价为185元/平方米，集镇居民和集镇建成区农户正房补偿单价为223元/平方米，集镇单位职工住宅为284元/平方米，城区单位职工住宅为315元/平方米，相同结构的农村移民与城区单位职工住宅之间的补偿差价最大达到130元/平方米。
[4] 《征地补偿和移民安置条例》第５条确立了“移民安置工作实行政府领导、分级负责、县为基础、项目法人参与的管理体制。”
