关键词：房屋贷款新政策  不可抗力 情势变更 商业风险 解除合同

摘要：今年4月开始实施的“国十条”房贷新政策使许多已经签订房屋买卖合同的购房人受到影响，出现大量“退房潮”引发的纠纷。房贷新政策如何在法律上定性，能否适用情势变更原则？买房人能否解除合同并不用承担违约责任？这些都关系到房屋贷款新政策下房屋买卖合同的处理问题。

Operating the housing sales contract under new policy of housing loan

ZENG Lin

(Law College, Chongqing Technology and Business University, Chongqing 400067, China)

Keywords: new policy of housing loan, force majeure, change of circumstances, commercial risk, terminate the contract

Abstract：The new policy of housing loan makes the denying of the housing sales contract by the buyer. Is the new policy the force majeure, change of circumstances or the normal commercial risk? Could the buyer terminate the contract without bearing the responsibility?

从今年4月开始，国务院一系列房地产市场调控政策出台，重拳打压房价过快上涨势头。一时间，各地楼市掀起轩然大波，一手房、二手房市场的成交量纷纷大幅下滑，“退房潮”现象也开始愈演愈烈，北京、杭州、合肥等地纷纷出现购房者签订房屋买卖合同以后，因为房屋贷款新政策的原因无力承担增加的首付、贷款利率甚至贷不到款等问题，要求与开发商解除合同而引起的诉讼，目前这些诉讼都处在审理阶段，任何一个判例都将具有很强的指导意义。买房人、卖房人、房屋中介机构、银行首先牵涉其中利益，而法官、律师、学者也纷纷提出自己的解决观点，如何在房屋贷款新政下妥善处理买卖双方已经签订的房屋买卖合同，成为目前房地产行业中最令人关注的问题。

一、房屋贷款新政策对房屋买卖合同的影响

1．房屋贷款新政策的核心内容

去年年底，中国国务院总理温家宝在国务院常务会议上就明确指出，要“加强市场监管，稳定市场预期，遏制部分城市房价过快上涨的势头”，体现出中央从“稳定”房价到“抑止”，再到“遏制”的调控策略。2010年4月17日国务院下发《关于坚决遏制部分城市房价过快上涨的通知》（简称“国十条”），其中要求“实行更为严格的差别化住房信贷政策。对购买首套自住房且套型建筑面积在90平方米以上的家庭（包括借款人、配偶及未成年子女，下同），贷款首付款比例不得低于30%；对贷款购买第二套住房的家庭，贷款首付款比例不得低于50%，贷款利率不得低于基准利率的1.1倍；对贷款购买第三套及以上住房的，贷款首付款比例和贷款利率应大幅度提高，对价格过高、上涨过快、供应紧张的地区，可暂停发放购买第三套及以上住房贷款；对不能提供一年以上当地纳税证明或者社会保险缴纳证明的非本地居民暂停发放购买住房贷款。”

根据这一规定，各地也纷纷出台了调控房价的贷款新政策，基本都保持了“国十条”的严格放贷规则，比如2010年4月30日北京市政府出台《北京市人民政府贯彻落实国务院关于坚决遏制部分城市房价过快上涨文件的通知》（简称“京十二条”）其中规定：严格限制各种名目的炒房和投机性购房。商业银行根据风险状况，暂停发放购买第三套及以上住房贷款；对不能提供1年以上本市纳税证明或社会保险缴纳证明的非本市居民，暂停发放购买住房贷款。自本通知发布之日起，暂定同一购房家庭只能在本市新购买一套商品住房。重庆的政策相对来说比较温和一些，但是对于二套房的认定标准上，也坚持了“国十条”的以家庭为单位，“认房不认贷”的原则。对于第三套房贷首付和利率，大部分银行采取“风险定价”。工行和交通银行仍有可能获得第三套房贷，但首付需要6成，并且基准利率为1.1倍以上。此外，重庆市内的外资银行，例如东亚银行、华侨银行等已暂停以家庭为单位的第三套房及以上的住房的贷款发放。

2．房产新政策对买卖合同的影响

这次国家对房贷政策的改变，可以说是史无前例的严格，比如对“二套房”的界定上，无论首套贷款已经还清，只要是银行联网的征信系统中查出过往有购房记录，就属于二次置业，受调控新政约束。同时“国十条”并没有明确说明新政策是针对尚未签订房屋买卖合同的交易，还是对新政策出台前已经签订购房协议，但银行还未放贷的房屋交易同样适用。银行在执行的时候却一刀切，统一执行新的购房和房贷新政策，导致部分购房人买房的首付提高、贷款利率增加、贷款额度减少，甚至贷不到款等问题，无法按照原来的房屋买卖合同继续履行合同，要求与开发商解除合同。房产新政下买房人是否能以“不可抗力”或“情势变更”为由解除合同？解除合同后买房人是否需要承担违约责任？买房人已经交付的定金能否要回？

二、房产新政策的定性

北京、杭州、合肥已经进入诉讼阶段的几个购房者要求退房的案子，买卖双方争议的焦点在于房产新政策是正常的商业风险，还是属于不可抗力或者情势变更？情势变更与商业风险、不可抗力的界限在哪里？因此有必要先对房产新政的法律性质进行分析。

1．情势变更原则

2008年全球性爆发了金融危机，世界经济受到了很大的影响，市场的剧烈变动给合同的履行带来很大问题，如何妥善处理特殊情况下的合同变更和解除法律问题，就显得极为迫切。因此，最高人民法院在2009年颁布了《合同法解释（二）》，其中第26条明确规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除”。 由此可见，适用情势变更原则要符合以下四个条件：

（1）从时间上看，必须是在合同成立以后发生的当事人在订立合同时无法预见的“情势”。

（2）从原因上看，“情势”的产生非基于当事人的原因，是当事人订立合同时无法预见的。情势变更是否属于不可预见，应根据订立合同时的客观实际情况及商业习惯等作判断标准，如仅有一方当事人不可预见，则仅该当事人可主张情势变更。而具体到房屋买卖合同中，买卖双方对房产新政策的预见标准应该不完全相同，开发商应以其所具有的房产、贷款专业知识为预见标准，买房人（包括二手房买卖中的双方）仅以普通人的正常思维判断在当时能否预见为准。就新政策的内容而言，买房人最多可以预见国家会对房地产行业进行调控，但很难预见调控的力度、影响的大小。

（3）从性质上看，这种“情势”必须是 “重大变化”， 如果买方能举证证明这些贷款新规定确实对其继续履约能力产生重大影响，则可主张适用情势变更原则；而如果贷款政策变化虽对买方有一定的影响，但根据买方的履约能力，其影响并不算很大，也不能适用此条。

（4）从结果上看，“情势”会导致结果不公平。贷款政策变化后，买方的履约能力受到严重影响，已在客观上不能继续履行合同，在这种情况下，如果卖方坚决要求继续履行的话，对买方会明显不公平，同时也会在事实上不能实现双方的合同目的。

2．情势变更和商业风险

所谓商业风险，是指商事主体在从事商事活动中因经营失利而应该承担的正常可能出现的损失。情势变更与商业风险都可能由物价涨跌、币值升贬、市场兴衰等情况及社会突发事件的影响引发，并都可能给当事人带来不利影响，但两者之间有着根本的区别。

从主观标准，即预见性来说，情势变更的发生，当事人没有预见，也不能预见；而基于职业预见性，商业风险的发生则能够预见，并且这种预见实际上是一种义务。尽管这样，当事人在权衡利弊得失以后，却甘愿冒此风险或是抱着侥幸的心理希望不会发生风险，或是愿意以此为代价去从事经营活动。因此，如果合同当事人预见到某种客观情况可能发生，却放纵、容忍这种结果的发生，从而签订合同的，则与情势变更问题无关。 

从客观标准来说，如果某一风险虽然会给当事人的经济状况造成一定影响，但并未严重损害当事人的经济利益，也没有妨碍合同的正常履行，则属商业风险范畴；如果某一风险，超出了一定范围，则可能演变成情势变更。例如，《美国统一商法典》第2—615条第4款规定：“费用的增加本身并不能免除履行合同，除非该费用的上涨是某种改变履行的实质性的而又无法预料的意外事件所引起的”。又如英国的判例认为价格上涨20％-33％是普通的商业风险，超出该比例就可以认为合同落空；《国际商事合同通则》第6.2.2条解释：履行费用或者价值如果能用金钱计算，应当达到或超过50％，即一方的给付要增加50％，或另一方的利益要减少50％以上，认为达到严重失衡标准[1] 。  

3．情势变更和不可抗力

所谓不可抗力，是指“不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”，只要是因发生不可抗力，而导致合同不能履行或造成他人损失的，均可基于法律规定免于承担责任。因不可抗力与情势变更均要求所发生的是“不能预见、不能避免”的客观情况，故二者的“情势”常发生重合，但二者仍有区别：

（1）客观表现不同：不可抗力表现为人力不可抗拒的自然力，如地震、台风、海啸等，也包括社会异常事件，如战争、罢工、暴动等；情势变更表现为意外事件、社会经济形势的急剧变化、物价飞涨、货币严重贬值、金融危机和国家政策的转变等事由。

（2）直接造成的后果不同：不可抗力造成的后果是绝对不能克服的；情势变更可以相对克服，只是这使合同履行显失公平，不利于债务人。对于房产新政策带来的后果而言，明显不是绝对的不能履行，只是坚持要求买房人继续履行合同，对购房者过于苛刻，将政策调控的后果完全由买方来承担，开发商的利益没有受到任何影响，甚至会因为首付增加，全额付款而有所获利，显然有违公平和国家调控的初衷。

（3）免责程度不同：不可抗力导致合同不能履行，一方当事人当然免于承担违约责任；在发生情势变更的情况下，法院是“裁量免责”，根据实际情况变更或解除合同，并不当然免除当事人的责任。

4．房产新政策可以有条件的认定为情势变更

从前面的分析可以看出，房产新政策不属于不可抗力，也不属于正常的商业风险，但能否简单的认定为情势变更，也不能一概而论。情势变更的核心在于异常的变动会动摇当事人订立合同的基础，勉强履行会产生不公平，导致当事人之间的利益失衡。《合同法解释（二）》第26条中的“重大变化”和“明显不公平”如何来理解，是能否将新政策视为情势变更的关键。对此我们可以借鉴该司法解释的第19条对债权人的撤销权中的“明显不合理的低价”以及第29条违约责任中对“违约金过分高于实际损失”的认定标准来适用，这两条司法解释都将30％作为认定是否导致双方利益失衡的一个转折点。因此如果房产新政策使购房人前后履行合同的差额在30％以内，可以认为对其履约能力的影响不是很大，没有出现“重大变化”，不能适用情势变更；反之如果房产新政策使购房人前后履行合同的差额在30％以上，则可以认为继续履行合同对买房人“明显不公平”，可以适用情势变更原则，要求变更甚至解除合同。

将房产新政策有条件的认定为情势变更，比较符合合同法的精神，也容易平衡当事人的利益，并且更顺应国家调控房产的意图。国家通过减少需求来遏制房价，调控的对象应该针对买卖双方，如果完全要求购房人履行合同，对房地产开发商来说并没有任何遏制作用，反而帮助其更快实现利益，有悖公平；如果不加区别的都以情势变更为理由解除合同，则不利于交易的稳定，也恐出现恶意的退房人。

三、房贷新政策下房屋买卖合同的处理

除了房贷新政策可以有条件的适用情势变更原则以外，2003年出台的《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第23条也是处理此类纠纷的法律依据：“商品房买卖合同约定，买受人以担保贷款方式付款，因当事人一方原因未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，对方当事人可以请求解除合同和赔偿损失。因不可归责于当事人双方的事由未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，当事人可以请求解除合同，出卖人应当将收受的购房款本金及其利息或者定金返还买受人”。具体而言，已经签订的房产买卖合同应该根据不同的情况做如下处理：

1．房屋买卖合同中对政策性问题有约定的，从其约定。

合同贯彻当事人意思自治的原则，如果房屋买卖合同中对政策性问题有约定的，从其约定。比如有的房产买卖合同约定，因买房人的自身原因，或者因为政府、银行政策等原因发生变化，使买受人不能取得贷款或贷款额度不够，应自行筹措资金补齐房款，否则应承担违约责任的，买房人就必须遵守这种约定，不能要求解除合同[2]。又比如有的合同明确将政策变动约定为不可抗力，双方均可解除合同，并不用承担违约责任。

2．房产新政策使购房人前后履行合同的差额在30％以内的房屋买卖合同的处理

房产新政策导致首付提高，利息增加，但差额在30％以内的，比如90平方米的首套房以前首付20％，新政策要求需要首付30％；第二套住房以前首付40％，新政策要求首付50％，贷款利率为5.94%*1.1=6.53%。虽然新的贷款政策会增加买房人履约的难度，但是30％以内的差额不足以完全动摇合同的基础，买房人可以通过其他方式筹足首付，因此不能适用情势变更原则。但是如果该房屋买卖合同是一手房买卖，即交易主体一方为房地产开发企业，则可以考虑适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第23条，请求法院或者仲裁机构解除合同，要求出卖人将收受的购房款本金及其利息或者定金返还买受人。如果该房屋是二手房买卖，则不能适用，因为此司法解释只适用于一手房买卖。

3．房产新政策使购房人前后履行合同的差额在30％以上的房屋买卖合同的处理

房产新政策如果使购房人前后履行合同的差额在30％以上的，比如北京“京十二条”导致的购房人无法获得第三套住房的贷款以及对外地人暂停放贷等禁止性政策，可以认为对买房人的继续履行合同有非常重大的影响，不论一手房还是二手房都允许买房人以情势变更为理由请求法院或者仲裁机构变更、解除合同。并且根据《合同法解释（二）》第26条的要求，确需在个案中适用情势变更的，应当由高级人民法院审核，必要时应报请最高人民法院审核。最高法院发布通知，要求层报高级人民法院审查批准，是为了最大限度地避免对交易安全和市场秩序造成冲击；二是要求坚持调解优先的原则，能够调解的尽可能调解，将调解工作贯穿到合同纠纷诉讼的全过程。另外，上海高级人民法院《宏观政策调控后房屋买卖纠纷若干问题的解答》中也有类似的规定，即房屋买受人能举证证明贷款不足或不成，确实严重影响其履约能力，房屋买卖合同事实上已不可能继续履行，且该履行障碍并非房屋买受人的信用低等个人原因所致，房屋买受人主张解除房屋买卖合同的，可以允许[3]。

4．当事人签订房屋预订协议后定金的处理

如果买卖双方签订的是房屋预定协议，比如《购房意向书》、《房屋预订单》，虽然还没有正式签订房屋买卖合同，但是房屋预定协议属于预约，具有合同性质。如果因为房贷新政策导致无法签订正式的合同，购房者已经交付的定金能否要回呢？《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人”。因此买房人可以要求开发商退还定金。

5．购买人解除房屋买卖合同的，是否承担违约责任。

买受人向人民法院或仲裁机构申请解除合同的，不论是以情势变更为理由，还是直接依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第23条，支付的首付款、定金都可以退回，并且不需要支付违约金。但是我国《民法通则》第115 条规定：“合同的变更或解除，不影响当事人要求赔偿损失的权利。”如买受人向人民法院或仲裁机构申请解除合同的，如果造成出卖人的实际损失，出卖人可要求买受人赔偿损失，如房价降低造成的差价损失，卖房人向中介公司支付的佣金等。

结语：

市场经济本身的不确定性决定了市场趋势的不可预测性。 无论我们对“国十条”、“京十二条”等新一轮房市调控政策作出如何的预测和判断，都会存在诸多的法律问题。 我们期待最高人民法院尽快出台相应的司法解释，明确房贷新政策的法律性质，给类似的购房纠纷予以指导。另外对于购房人来讲，不能因为房地产市场的调整以及可能会导致的房价下跌，而把风险全部推给开发商或者二手房房主，随意解除合同。反之，对于开发商或者二手房房主等售房人来讲，在符合合同解除或变更的条件下，也不能恶意拒绝、拖延、推诿购房人的合理请求来回避自己的责任承担。

参考文献；

［1］   陈树森; 王连国. 政策调整致履约困难的房地产纠纷的司法解决 ---兼论情势变更制度在合同法领域的适用[J]法律适用.2007年第9期

［2］   王旭东. 房产新政下如何处理房产买卖合同纠纷. ［DB］中顾法律网. http://news.9ask.cn/fcjf/tuijian/201006/708054_2.html. 2010年6月7日

［3］   张黔林. 依“情势变更原则”解约的条件. ［N］房地产时报. 2010年4月30日

1曾琳（1979-- ），女，四川绵阳人，重庆工商大学法学院讲师，民商法硕士、欧盟商法硕士（法国）。