随着当前全球经济缓慢恢复，金融危机时期采取的货币刺激政策的边际效应明显降低，并将最终退出。各个国家为降低失业率进行贸易战的可能性大大增加。除了在商品贸易方面的角力会更加激烈外，相关争斗还会延伸到技术、标准领域，技术竞争的快速到来给法律制度的设计和运用提出了新的挑战。作为发展中国家，除了努力进行科技创新以争取技术优势外，也应做好应对国外技术垄断和技术霸权的准备。
一、关于现有技术抗辩原则的理论认识
现有技术抗辩原则是专利侵权理论中十分重要的抗辩原则，也是司法实践中普遍运用的一条审判经验。由于现有技术抗辩原则直接针对专利技术的新颖性、创造性方面进行抗辩，关系到专利权利效力和专利权保护范围，因此可以理解为从反向角度对专利权保护范围进行界定。从这个意义上讲，关于现有技术抗辩原则的法律规定与专利权保护的相关制度具有同等重要的地位，同样体现出一个国家专利制度的价值取向和司法权与行政权的资源配置结构。在司法实践中对于现有技术抗辩原则的运用也体现了国家对于保护专利权利与鼓励社会公众利用现有技术之间的政策权衡，以及针对外部环境变化与国内技术创新状况所采取的灵活应对策略。现有技术抗辩原则作为针对专利权保护的对抗性措施，应成为发展中国家继续利用后发优势的直接保障。
（一）现有技术的保护价值
1．现有技术与专利技术的关系
专利技术与现有技术是相互区别又相互联系的关系。专利法第二十二条第一款规定，授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性。而判断专利技术是否具有新颖性和创造性的基础，就是现有技术。现有技术对专利技术获得专利授权有着直接的影响。至于现有技术本身，属于社会公共利益范畴，公众有权自由实施申请日之前已经为公众所知的任何现有技术或者现有设计。众所周知，专利的性质是一种技术垄断，而现有技术抗辩是防止因为保护专利权利出现侵占公众利益的情况而提出的一种制衡机制。由于现有技术和现有设计已经为公众所知，属于共有领域，公众中的任何人都有权自由予以实施应用，进而享受其相关利益，其他人包括专利权人均无权干预、剥夺这种权利。
2．现有技术与专利制度发展的关系
专利制度源于封建特许制。专利制度早期，因为封建君主滥发专利权引起社会不满，催生了1474年的《威尼斯专利法》和1623年的《英国垄断法》。[1]根据历史分析，专利制度从其产生之初就是一种公共政策工具，其将特权授予个人或者单位完是为了产生更大的公共利益。[2]专利权人以其将技术发明内容向社会公开为代价，获得一段时间内对专利技术的独占权，而专利审查机构则代表公众对发明人提出的权利要求进行审查并予以授权。伴随工业产业进步，出现了越来越多的改进技术，现有技术对于人类发展有着更为重要的推动作用，人们也开始对专利权保护范围是否过宽加以关注。在18世纪国际自由贸易理论影响下，人们认为专利权保护破坏了自由竞争并且影响了技术改进和社会化大生产，更以反垄断名义对专利制度进行攻击。到了十九世纪后，专利制度的重心便逐渐由激励发明人转向了保护社会公众利益，从而产生了限制专利权保护范围的需要，现有技术抗辩原则也随之产生。到了当今社会，改进性发明与原创性发明已经具有同等重要的地位，鼓励创新自然也包括对技术改进的支持。虽然保护专利独占利益在当今社会仍然重要，但防止因为专利独占造成对现有技术领域的侵占，从而妨碍公众对现有技术的使用和改进，同样应成为现代专利制度的核心内容之一。
3．现有技术与国家政策的关系
从国家政策考虑，如果一个国家的科学技术发达，那么其专利政策就会更多地偏向对专利权人的保护；而对于技术相对落后的国家，则希望利用后发优势促进本国经济发展，对专利权保护就会采取严格的限制，而希望更多的技术成为现有技术，作为一种公共福利。对于发达国家而言，专利制度可以充分发挥技术创新优势，巩固市场垄断地位；对发展中国家而言，则意味着要付出更多代价来换取经济发展的空间。在我国，虽然专利申请数量很大，但还是一个主要依靠技术引进和技术改进推动经济发展的国家，拥有专利的企业只占全国企业总数的1%左右。而在当前的国际竞争中，跨国集团的竞争策略已经从过去的价格和质量竞争转变为知识产权竞争，通过技术垄断压缩发展中国家企业的国际空间。反观西方发达国家在专利保护方面同样采取双重标准，即在国内强调技术推广应用和利益共享，在国际社会则要求加强专利保护。这一点对于我国完善专利制度应当有所启发。
（二）确立现有技术抗辩原则的制度意义
1．现有技术抗辩原则是专利授权审查制度的有效补充
专利权是经过国家知识产权局审查认可后授予的权利，因此理论上所有被授予的专利权都应符合专利法规定的授权条件。而根据专利审查制度，专利申请之前已经为公众所知的发明创造，都不能被授予专利权。但现实中，授予专利权的实用新型和外观设计专利申请没有经过实质审查，而发明专利申请虽然经过实质审查但也只是审查了书面公开的文献，很难发现通过使用公开等方式为公众所知的技术或设计，所以授权专利的保护范围涵盖有关现有技术或者现有设计的现象是难以避免的，专利法意义下的现有技术和现有设计的范围十分广泛，即使是经过实质审查的发明专利，也难于保证授权专利都符合专利法的规定；对于不经过实质审查的实用新型专利和外观设计专利来说，不符合专利法按规定的可能性就更大一些。实践中经常发现，专利权人指控被控侵权行为落入了其专利保护范围，主张被控侵权人侵犯了其专利权，而被控侵权人却举证证明其实施的是技术或者设计是申请日之前已经为公众所知的现有技术或者现有设计，因而主张其行为不应当被认定为侵权专利权的行为。总的说来，如果专利授权审查能够保证授权专利完全符合法律规定的授权条件，则无需规定现有技术抗辩原则；反之，不当授权现象越严重，则现有技术抗辩作为被控侵权人对抗专利权人的不当要求的重要武器，其作用就越突出。所以，现有技术抗辩的提出，是在司法实务领域对专利权利范围进行的再次边界勘定，同样体现发明人对专利独占利益的意志要求和基于公共利益对发明人意志进行约束两个层面的价值权衡，既有助于激励技术创新，更利于促进技术的推广应用和防止公共利益因滥用专利权利的行为而受到侵害。而这正是专利法制定的主要目的。
2．现有技术抗辩原则在效率上优于专利无效审查制度
根据专利制度的本意，公众有权自由实施申请日之前已经为公众所知的任何现有技术或者现有设计。规定现有技术抗辩旨在维护社会公众的合法权益，同时简化侵权诉讼程序。根据专利法的规定，如果被授予专利权的发明创造不符合规定的授权条件，可以通过无效宣告程序来宣告专利无效。但是在专利被无效之前专利权人仍然有权就他人实施其专利的行为向法院提起侵权诉讼。我国审理专利侵权纠纷的程序和宣告专利权无效的程序是彼此独立的，被控侵权人认为专利无效的，只能向专利复审委员会提出无效宣告请求，不能由受理侵权诉讼的法院就专利权利效力作出认定。这样就需要被控侵权人请求中止专利侵权纠纷的审理程序，启动无效宣告程序，经过专利复审委员会的无效审查以及人民法院的无效诉讼，就专利权是否有效问题得出结论，然后再恢复专利侵权纠纷的程序，认定被控侵权行为是否构成侵权的问题。整个程序需要经过若干年的时间，对于专利权人而言其权利不能得到及时保护，专利的经济效益必然因复杂漫长的程序而大大降低；对于被控侵权人而言，即使最后赢得诉讼，也会在时间、资金、市场、商誉方面遭受很大损失，这对事实现有技术或者现有设计的被控侵权人来说是不公平的。而现有技术抗辩的设置，使得法院可以在专利侵权诉讼审理中因为被控侵权人实施的是现有技术或者现有设计，而直接判定专利侵权指控不成立，从而大大简化了侵权判定的程序，缩短了诉讼周期，有效地保护了社会公众的合法利益。
3．现有技术抗辩原则赋予了被控侵权人实体抗辩权
现有技术抗辩是专利法规定的实体法意义上的抗辩权。在被控侵权人提出现有技术或者现有设计抗辩主张的情况下，法院应当首先判断抗辩能否成立，一旦抗辩成立就可以作出不侵权的决定而无需就被控侵权技术或者设计是否落入专利权保护范围进行判断。只有在抗辩不成立的情况下，才需要继续判断被控技术或者设计是否落入专利权保护范围。不过，现有技术抗辩原则仅在个案中具有相对抗辩性，对于被控侵权人提出的现有技术抗辩成立的，仅适用相关个案。在针对其他被控侵权人或者针对同一被控侵权人的其他实施行为的专利权侵权纠纷案件中，被控侵权人提出现有技术或者现有设计抗辩的，仍然需要另行判断，不能直接适用已经生效的判决结果。
二、关于现有技术抗辩原则的实证分析
现有技术属于社会公共利益范畴，公众有权自由实施申请日之前已经为公众所知的任何现有技术或者现有设计。专利法修改以后，第六十二条就现有技术抗辩进行了明确规定，正式将现有技术抗辩确定为专利侵权诉讼中被控侵权人的一项法定抗辩权利。
（一）现有技术抗辩权的概念及特征
1．现有技术抗辩权的概念
现有技术抗辩权是指在专利侵权诉讼中，被控侵权人以自己实施的是已经进入公有领域的现有技术或者现有设计为由，提出的不侵犯专利权的抗辩权利。根据专利法第六十二条规定，在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。具体而言，就是将被控落入专利权保护范围的技术特征，而非被控侵权人实施技术的全部技术特征，与一项现有技术的相应技术特征进行对比，如果相同或者无实质性差异，则认定被控侵权人实施的技术属于现有技术，从而免除其侵权责任。
2．现有技术抗辩权的特征
现有技术抗辩权作为专利法规定的实体法意义上的抗辩权，具有审查先决性、程序依附性、行使被动性、效力相对性的特征。
（1）审查先决性。现有技术抗辩作为一项专利侵权诉讼中的抗辩权利，在被控侵权人提出现有技术抗辩主张的情况下，法院应当首先判断抗辩能否成立，一旦抗辩成立就可以作出不侵权的决定而无需就被控侵权物是否落入专利权保护范围进行判断。只有在抗辩不成立的情况下，才需要继续判断被控侵权物是否落入专利权保护范围。
（2）程序依附性。被控侵权人在专利侵权诉讼中行使的现有技术抗辩权虽然是一种实体法权利，但必须通过诉讼上的抗辩形式才能实现。
（3）行使被动性。现有技术抗辩作为抗辩权是被控侵权人为对抗专利权人的侵权请求所做的被动性主张，在没有侵权请求的前提下，被控侵权人一般不得主动行使该抗辩权。抗辩权的作用在于防御而不在于进攻，只有待他人提出请求时，被控侵权人才能行使抗辩权。[3]
（4）效力相对性。从效力上讲，现有技术抗辩权仅在个案中具有相对抗辩性。对于被控侵权人提出的现有技术抗辩成立的，仅适用于相关个案。在针对其他被控侵权人或者针对同一被控侵权人的其他实施行为的专利侵权纠纷案件中，被控侵权人提出现有技术抗辩的，仍然需要另行判断，不能直接适用已经生效的判决结果。
（二）关于现有技术的理解认识
专利法第二十二条第一款规定，授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性。根据该条第二、三款规定，判断发明和实用新型是否具有新颖性和创造性的方法就是要求发明和实用新型不属于现有技术和与现有技术相比具有实质性特点和进步。专利法第二十三条又规定，授予专利权的外观设计应当不属于现有设计。从专利法的规定可以看出，现有技术和现有设计是与专利技术和专利设计相互区别又密切联系的概念。实务中，针对被控侵权人提起现有技术抗辩以对抗专利权人的侵权指控，判断其抗辩能否成立的首要前提就在于对现有技术和现有设计的理解认识。就现有技术和现有设计的概念而言，专利法第二十二条第五款和第二十三条第四款分别作出了规定，即“本法所称现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术”；“本法所称的现有设计，是指在申请日以前在国内外为公众所知的设计”。此外，最高法院在《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十四条对现有技术和现有设计的判断方法作了进一步规定，即被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的技术属于专利法第六十二条规定的现有技术；被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计。上述规定，为准确理解现有技术和现有设计提供了依据。具体分析，包括三个方面的内容。
1．现有技术[4]包括国内技术和国外技术
对比专利法修改前后可以发现，新专利法取消了对现有技术的地域性限制，采用了国际通行的绝对新颖性标准，即现有技术是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。这一立法变化表明，用于抗辩的现有技术不存在地域限制。不论是以出版物方式公开的现有技术，还是以公开使用或者其他方式公开的现有技术都是全球性的，均包括国内现有技术和国外现有技术。专利法这样的修改虽然提高了专利的新颖性和创造性标准，但符合当前信息传播趋势以及国际通行做法。随着网络技术的发展，出版物公开与非出版物公开之间的界限越来越模糊，过去将非出版物公开的现有技术限制在国内已经没有实际意义。而对国外已经通过公开使用、销售的方式为公众所知但在国内还没有公开使用或者销售的技术授予专利权，不利于鼓励真正的发明创造。相反，让在国外已经能够为公众自由应用的技术在中国受到专利权人独占权的控制，会损害中国公众的合法利益。因此，取消现有技术的地域限制，不仅有利于保护高质量的发明创造，更有利于国内公众从全球技术发展中获益。
2．现有技术包括已经公开的专利技术和非专利技术
过去，有观点沿用德国法理论，提出了“自由公知技术抗辩”（frier Stand der Technik）概念，认为现有技术抗辩适用于没有获得专利授权或者专利权已经失效的公知技术。[5]此种观点将已经获得专利授权的专利技术排除在现有技术之外，限制了提起现有技术抗辩的范围。然而根据专利制度的基本理论，专利权人获得专利独占保护的前提是要将其技术方案公开供社会公众利用。从这个意义上讲，凡获得专利授权的专利技术，也当然属于公知技术领域范畴。真正的问题在于被控侵权人主张其实施的是另一专利权人的专利技术，但如果其行为侵犯了他人专利权，是否会影响其提出现有技术抗辩。笔者认为，对于被控侵权人经其他专利权人许可实施其他专利权人的专利技术的，属于合法的专利实施行为，不会影响其提出现有技术抗辩；而对于被控侵权人擅自实施其他专利权人的专利技术的，虽然构成了对其他专利权人的侵权行为，但根据民事诉讼理论中的请求原则，在其他专利权人没有提起侵权诉讼的情况下，被控侵权人实施其他专利权人的专利技术，可以用于现有技术抗辩。不过，虽然被控侵权人可以援引其他专利权人的专利技术进行现有技术抗辩，但其提出实施其他专利权人的专利技术的主张，可以成为认定其侵犯其他专利权人专利权的证据之一，一旦其他专利权人另行提起专利侵权诉讼，则被控侵权人将因此承担侵权责任。新修改的专利法采用了“现有技术”的概念，而没有采用“自由公知技术”的概念，也说明在立法规定现有技术抗辩权的行使条件时没有将专利技术排除在外。这里还需要注意的是现有技术应当是合法公开的专利技术和非专利技术，对于没有公开的或者被非法公开的技术秘密而言，不能用于现有技术抗辩。这是因为，现有技术抗辩是保护社会公众实施和利用已经公知的现有技术以获取收益的权利，是对社会公共利益的维护。而技术秘密不同于专利技术，技术秘密的权利人是通过自己采取保密措施确保不为公众所知悉的方式来保护其技术方案，也就是说技术秘密不属于公知技术领域，社会公众没有使用技术秘密的权利，因此也就不应以技术秘密提起现有技术抗辩。
3．与现有技术中相应技术特征等同的特征也属于现有技术范围
根据《解释》第十四条规定，现有技术包括与现有技术方案中相应技术特征相同或者无实质性差异的技术特征。也就是说，对于虽然不属于现有技术，但与现有技术十分接近的技术也属于现有技术的范围。被控侵权人提出现有技术抗辩时除了主张其实施的技术与一份现有技术相同外，还可以主张其实施的技术与一份现有技术相比是显而易见的。审判实践中，可能对被控侵权人用于提出现有技术抗辩的现有技术加以过分严格的限制。如重庆东本工业有限责任公司诉无锡市新大东动力机车有限公司、张钧侵犯实用新型专利权纠纷一案中，法院认为，现有技术抗辩成立应满足两个条件，一是作为现有技术抗辩的技术必须是在涉案专利申请日前已经被公开的；二是作为现有技术抗辩的技术与被控侵权物的技术特征完全相同。虽然该案中的被控侵权物与现有技术既不相同也不等同，但笔者认为，该案法院将与现有技术中相应技术特征等同的特征排除在现有技术范围之外，反映了司法实务界对专利权过度保护的心态，容易把原本属于公共领域范围的技术划入专利权的垄断范围，必然会妨碍社会公众对现有技术的充分实施和利用。
（三）行使现有技术抗辩权的相关问题
1．现有技术的技术特征可以多于被控侵权物的技术特征
根据《解释》第十四条规定，被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异的，属于现有技术。从此条司法解释规定可以看出，在对比被控侵权物、涉案专利技术和现有技术时，应以被控侵权物的技术特征为出发点，以落入专利权保护范围的全部技术特征为比较对象。现有技术方案中包括了被控侵权物中落入专利权保护范围的全部技术特征即可，对于现有技术方案中还存在其他技术特征的，不影响该方案构成现有技术。而对于现有技术方案中没有包括被控侵权物中超出专利权保护范围之外的其他技术特征的，也不应影响被控侵权人提出现有技术抗辩。
2．不能以多个现有技术方案的组合提起现有技术抗辩
有观点认为，现有技术抗辩是指以单独一份在先公知技术或所属领域的技术人员在专利申请日前的专业技术知识的组合来限制等同物，如果所属领域的技术人员认为被控侵权物使用的技术是对一份以上的在先公知技术显而易见的简单组合并且没有产生新的技术效果，法院可以认定被控侵权物不构成专利侵权。司法实践中，被控侵权人为了摆脱侵权责任，往往也会列举多份现有技术文献，试图通过对现有技术的组合来实现抗辩目的。例如，被控侵权物的技术特征与涉案专利技术相同，且被控侵权物或者涉案专利技术与现有技术的特征部分相同但前序部分不同或者属于不同的技术领域，而被控侵权人提出现有技术抗辩认为，被控侵权物或者涉案专利技术与现有技术相比，在反映涉案专利新颖性、创造性的特征部分已经相同，而前序部分本身又属于涉案专利的背景技术，因此被控侵权物或者涉案专利技术的前序部分和特征部分都已经被分别公开，应属于现有技术范围。笔者认为，被控侵权人实际上是在主张以涉案专利的背景技术和现有技术方案中的区别技术特征的组合提出现有技术抗辩。然而，将两份或者多份现有技术组合起来本身就可能构成一项能够授予专利权的发明。对于多份现有技术的组合是简单组合还是能够产生新的技术效果的组合的判断实质上又是对一个新的专利是否具有新颖性和创造性的判断。这一工作放在专利侵权诉讼中由法院来进行，显然不具有效能。而对于技术的跨领域运用也存在相同的问题。因此，被控侵权人只能援引一份公知技术，证明其实施的技术与该公知技术相同或者十分接近，而不能援引两份或者多份的公知技术，证明其实施的技术与这些公知技术的组合相同或者相近。[6]对此，《解释》第十四条的规定已经明确将现有技术抗辩所能援引的现有技术数量限定为一项现有技术方案。换个角度说，就是在提起现有技术抗辩所使用的一项现有技术方案中，该方案的技术特征应当包含被控侵权物落入专利权保护范围的全部技术特征。需要注意的是，专利法第二十三条规定，授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别。该规定是关于外观设计专利权类似于创造性的授权条件，主要是避免通过简单模仿不同类型产品的外观设计、简单拼凑已知产品的外观设计，从而获得外观设计专利权的情况。[7]审判实践中，容易以此为由认为在侵犯外观设计专利权的案件中，允许以专利申请日前该领域普通技术人员认为是已有设计的显而易见的简单组合成的设计方案提出现有技术抗辩。对此，同样根据《解释》第十四条第二款的规定，已经明确将现有技术抗辩所能援引的现有设计数量限定为一个现有设计。所以，在侵犯外观设计专利权的案件中，被控侵权人同样不能以两个或者两个以上现有设计的简单组合提起现有技术抗辩。
3．现有技术抗辩应针对被控侵权物的技术方案提起
现有技术抗辩是被控侵权人以其实施的是落入公知领域的现有技术为由意图摆脱侵权指控的抗辩权。因此，被控侵权人提起现有技术抗辩的对象应当是其被控侵权物的技术方案。如果现有技术方案中没有披露被控侵权物落入专利权保护范围的技术特征，即使其披露了涉案专利权利要求书中其他技术方案的技术特征，也不能支持其现有技术抗辩。如在邱则有诉重庆市仁达新兴建材有限公司、王充侵犯发明专利权纠纷一案中，涉案专利为“钢筋砼用空心管及其制造方法”，其中包括了方法专利和产品专利两种类型的独立权利要求，而专利权人主张被告实施了产品专利技术侵权。在这种情况下，被告以“现浇空心楼板用芯管的制造方法”的专利技术提起了现有技术抗辩。法院认为，被告提起现有技术抗辩所援引的现有技术是一项方法专利，尽管其披露了涉案专利权利要求书中有关“钢筋砼用空心管制造方法”的技术特征，但没有披露“钢筋砼用空心管”的技术特征，因而法院没有支持被控侵权人提出的现有技术抗辩。此外，被控侵权人只能以其实施的技术或者设计是现有技术或者现有设计为由进行抗辩，不能依据其他法定的能够宣告专利权无效的理由进行抗辩，如专利说明书公开不充分、权利要求得不到说明书的支持、修改超出原申请文件记载范围以及被控侵权人实施抵触申请中的技术或者设计等等。这是因为，专利侵权案件审理的前提是专利权人的专利有效。如果被控侵权人认为该专利权不具备授予专利权的条件，应当向专利复审委员会启动专利无效宣告程序。如果没有人提出无效程序，法院只能承认该专利权有效，并在专利权利要求保护范围内对被控侵权物作出是否侵权的判断。[8]
4．现有技术抗辩适用的专利侵权类型包括相同侵权和等同侵权
这个问题主要争议在于现有技术抗辩能否适用于相同侵权的情形。有观点认为，现有技术抗辩仅适用于等同专利侵权，而不适用于相同专利侵权的情况。如果被控侵权的客体包含了该专利权利要求字面含义中的全部技术特征，属于相同侵权，此时若该被控侵权的客体相对于该专利申请日前的现有技术不具备新颖性或创造性，则该专利权利要求同样也就不具备新颖性和创造性，那么就必须向专利复审委员会提出宣告该专利权无效的请求，待专利复审委员会作出是否宣告该专利权无效的决定后，法院再作出是否侵权的裁决。[9]笔者对此不赞同。理由是，专利无效宣告制度与现有技术抗辩属于行政和司法不同的职权领域。专利无效宣告制度是通过行政程序排除对现有技术授予专利权或者将现有技术纳入专利权保护范围。而现有技术抗辩是在专利侵权诉讼中提出，法院行使司法审判权来确定专利权保护范围。在解释专利权利时将现有技术排除在专利权利范围之外， 从而寻求专利权人独占利益与公共利益之间的平衡，这是司法审判权的应有范畴。所以，不能将在司法环节中出现的双方当事人的诉辩争议交由行政机关处理。更何况，在经过无效宣告审查之后，最终仍然需要司法裁判来确定侵权与否。因此从纠纷解决效率角度上讲，在专利侵权诉讼中允许在相同侵权的情况下提出现有技术抗辩也更具有明显的效率优势。
5．关于网络证据在现有技术抗辩中的认证问题
现有技术抗辩作为一种抗辩权，应由被控侵权人主动提出抗辩主张并提供相关证据加以支持。法院应当在被控侵权人提供的证据基础上判断现有技术抗辩是否成立，而不能依职权主动查明被控侵权人实施的技术是否属于现有技术或者现有设计。专利法修改后，在国外公开使用或者以其他方式为公众所知的技术方案将会构成现有技术。那么何种证据能够证明相关技术已经在国外公开使用或者以其他方式为公众所知，是实践中非常重要的程序性问题。网络证据通常是证明国外出版物公开或使用公开最容易获取的证据材料，在审判实践中经常出现。但网络证据由于其存在于虚拟空间，因此也给相关认证带来了难度，需要对相关的认证标准加以统一。笔者认为，对于网络证据一般要求以公证方式固定，当事人自行打印的网页资料，在没有其他证据印证的情况下，不能单独作为认定案件事实的依据。而对于网络公证的材料，也应当注意网络经常更新所带来的问题，应仔细审查网络公证材料的形成时间与材料内容本身产生时间的关系。如重庆中远冶金有限公司诉重庆长江电工工业有限责任公司、余姚市信柯塑料包装制造厂侵犯外观设计专利权纠纷一案，法院认为，《公证书》的公证时间在原告专利申请日之后，而公证的内容是通过网络追溯以前的事实，仅凭该《公证书》不足以确定所述网页在涉案专利申请日以前的真实的网络信息资源状态，即无法确认上述内容是在涉案专利申请日前已经公开。因此法院认为被告提起的现有技术抗辩不能成立。
* 作者单位：重庆市第五中级人民法院民三庭；联系方式：重庆市第五中级人民法院民三庭曹柯，400012，电话13637960811。
[1] 吴汉东.知识产权基本问题研究[M]，中国人民大学出版社，2005：359。
[2] 英国知识产权委员会.知识产权与发展政策整合，2005。
[3] 杨荣馨.民事诉讼原理[M]，法律出版社，2003：599。
[4] 为了方便阐述，除特别说明外，以下所称现有技术均包括专利法所指的现有技术和现有设计。
[5] 田力普.关于专利保护和专利侵权问题若干基本问题的研究[j].专利法研究1995，专利文献出版社，1995：69-92。
[6] 刘继祥.试论专利侵权诉讼中等同原则的适用[J].专利侵权判定实务，法律出版社，2002：87。
[7] TRIPS协议第25条规定，各成员应当规定保护独立创作而且是新颖的或者原创的工业品外观设计。各成员可以规定，外观设计如果与已知的外观设计或者已知的外观设计特征的组合没有显著区别的，即为不是新颖的或者原创的外观设计。
[8] 陈永顺.中国专利诉讼[M]，知识产权出版社，2005（5）：262。
[9] 陈永顺.中国专利诉讼[M]，知识产权出版社，2005（5）：261。
