——非物质文化遗产知识产权保护的现状、困境与出路
内容摘要：非物质文化遗产的保护有行政保护和法律保护等许多方式，对非物质文化遗产运用知识产权法给予保护可以较好地传承和发展非物质文化遗产。具体来说：对于那些符合作品条件的西部非物质文化遗产用著作权法保护；对于有商业利用价值、便于注册集体商标或证明商标的非物质文化遗产用商标法保护；对于符合专利授予条件的非物质文化遗产用专利法保护。
关键词：非物质文化遗产；著作权；商标权；专利权；保护。
经济增长方式是实现经济增长或经济发展的途径、手段、方法、形式的总和,也是经济增长目的和手段的统一。对于复杂的经济系统来说,增长方式的转变是在经济总量和规模扩张的同时实现的增长结构与质量的升级与变迁。对于处在增长方式转变过程中的国家来说,具备两方面的基本特征:第一,经济总量和规模的扩张是实现增长方式转变的基础、条件和结果。经济结构的改变不可能一步跨越鸿沟,在流量中实现存量的改变、在改变中实现流量的进一步扩张是诸多完成增长方式转变的国家的基本经验和方式。第二,增长方式转变需要推动各种增长要素的组合方式实现升级和变迁,这并不是自发的过程,期间需要大量的技术创新和生产创新。对于相对落后的国家来说,充分利用发达国家的先进技术和经验,通过技术扩散的方式加速增长方式转变是一个可选路径。但对于任何一个在转变增长方式的同时适应世界经济发展步伐的成功国家来说,更多地依赖于自主创新则是必由之路。因此,处于增长方式转变过程的国家,在转变初期需要制定较低的知识产权保护水平;随着经济发展水平的提高、特别是自主创新的作用越来越显著时,应逐步提高知识产权保护水平,以推动增长方式的转变。
我国是一个社会主义的发展中国家,经过近30年的改革开放,经济建设取得突破性进展,积极推进增长方式从粗放型向集约型的根本转变已成为当前重大的战略任务,特殊的国情决定我国的知识产权立法和执法需遵循的原则与方法。国务院出台的《国家知识产权战略纲要》，提出要加大知识产权保护力度，这也是和我国当前经济形势相协调相适应的。非物质文化遗产作为传承中华五千年文明的一种重要载体，更应该获得越来越多的保护，如何从知识产权的角度保护非物质文化遗产，是一个重大课题。
一、非物质文化遗产的概念及特征
《保护非物质文化遗产公约》第 2条对非物质文化遗产所下定义，非物质文化遗产“指被各群体、团体、有时为个人视为其文化遗产的各种实践、表演、表现形式、知识和技能及其有关的工具、实物、工艺品和文化场所。”《国务院办公厅关于加强我国非物质文化遗产保护工作的意见》中认为:“非物质文化遗产既是历史发展的见证,又是珍贵的、具有重要价值的文化资源。我国各族人民在长期生产生活实践中创造的丰富多彩的非物质文化遗产,是中华民族智慧与文明的结晶,是连结民族情感的纽带和维系国家统一的基础。”非物质文化遗产和西部非物质文化遗产是包含与被包含的关系。因此，非物质文化遗产的特征也都适用于西部非物质文化遗产。西部非物质文化遗产具有非物质文化遗产的共同特征，具体包括：
（一）无形性
非物质文化遗产的“无形性”是和物质文化“有形性”相对应的一个特征。非物质是指人们的理念、情感、技能、才智、知识以及生活状态，它本身具有无实体性或无形性，但是它可以通过人或物表达、体现或展示出来，成为人们能够感受、认识和共享的客观现象。[1]非物质文化遗产的精神内核是蕴含在具体文化事象之中的民族的思维方式、价值诉求、宗教信仰和文化心理结构,是一种变动的、抽象的和依赖于人的观念和精神存在,是一种精神财富。无形性还体现在非物质文化遗产不会因时间的流逝而丧失或降低其价值。
（二）特定区域性
非物质文化遗产是和特定区域相联系的。或者说，是和该特定区域内的特定民众相关。通常，一个非物质文化遗产的产生、传承和发展都依赖于该特定区域的特定民众。非物质文化遗产往往产生于特定的地域环境中,该地域的自然地理环境与民族文化特征相互作用为非物质文化遗产的生存和发展提供了土壤。非物质文化遗产的特定区域性，具体表现在该特定区域内的民众以特有的语言进行口头表述、以不同于其他区域民众的风格表演自己的艺术成果、以不同于其他区域民众的方式举行各种礼仪活动和节庆活动、以自己独有的方式表达本区域的民众对自然界和宇宙认识、以不同于其他区域民众的方式展示自己的具有历史传承的手工艺技能。[2]
（三）历史传承性
非物质文化遗产多无法以文字方式完整表达其内涵与外延加以传授，相反，是以口头形式通过人们的视觉器官和听觉器官在成员内部集体性地传播、演绎与发展。非物质文化遗产的传承主体是人,通过人的创造活动对非物质文化遗产诸多表现形式进行再加工、深挖掘,使非物质文化遗产在传承中得到发展。非物质文化遗产的历史传承性是通过集体性传承和口头性传承。口头性是指人们以口头形式世代相传和演进已有的口头传说、表演艺术、社会礼仪、有关自然界和宇宙的知识认识和传统的手工艺技能。而集体性则是强调非物质文化遗产非物质文化遗产法律保护的基本思考不是一个或若干个自然人或者团体的产物，相反它是在被不断地被民族内的众多成员传播、演绎过程中，受到无数的传唱者、讲述者、表演者、礼仪司职者、手工艺者不断的琢磨与加工，同时也融入了许多听众、观众的意见和情趣，从而使文化内涵不断丰满。
（四）利益性
非物质文化遗产具有利益属性。我们在设计非物质文化遗产制度时，旨在强调非物质文化遗产享有者应当享有一定的权利。权利的实有内核就是利益，是权利制度设计需要锁定的目标，是人们主张和行使权利的根本动机。[3]非物质文化遗产利益包含着财产利益和人格利益，财产利益主要以有体物为其载体而体现，人格利益不是直接通过物质载体加以体现，而是人们通过从道德、伦理和哲学等角度对人的人格认识所产生的一种观念利益。虽然，当前我国许多非物质文化遗产还没有开发出财产价值，但即使不具有财产利益，至少还是具有人格利益的。这就是非物质文化遗产的利益性。
二、非物质文化遗产的著作权法保护
（一）当前立法现状
《非物质文化遗产公约》在明确界定非物质文化遗产的内涵的同时也以类型化的方式概括制出来非物质文化遗产的外延，并且在联合国科教文组织在其后颁布的补充性文件—《口头和非物质遗产范围的举例》中还对各类非物质文化进行了列举说明。依据该公约和补充性文件的规定，非物质文化遗产的范围包括口头传统和表述表演艺术社会风俗、礼仪、节庆有关自然界和宇宙的知识和实践传统的手工艺技能。而著作权保护适用对象主要涵盖《公约》中的第一类和第二类，其中第一类口头传统和表述主要指在民族民间流传的口传文学、诗歌、神话、故事、传说、谣谚等，包括作为非物质文化遗产媒介的语言。第二类为表演艺术，主要是指在文化群体的节庆或者礼仪活动的表演艺术，包括肢体语言、音乐、戏剧、木偶、歌舞等表演形式，这两类非物质文化遗产的主体部分适用著作权法保护。我国著作权法对民间文学艺术作品的保护作出了原则性规定,并且规定民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定。但是截至目前，国务院还没有出台相关非物质文化遗产的行政法规。但是至少通过《非物质文化遗产公约》可以看出，非物质文化遗产符合著作权法中作品条件的，是可以通过著作权法获得保护的。
（二）非物质文化遗产著作权保护个案研究
《川江号子》原本是纤夫们为了在拉纤时鼓劲用的, 是流行于川江一带的劳动号子。精神内涵在于,其反映了人在艰苦环境中的乐观、积极的精神,蕴含了中华民族特有的精神价值、思维方式、想象力和文化意识,象征着一个民族的生命力。因此，《川江船夫号子》属于典型的非物质文化遗产范畴。上个世纪五十年代，陶鹏和他人经过采风，收集、整理了川江船夫号子的词和曲。1951年，陶鹏在人民出版社出版的《人民音乐》发表了《川江船夫号子》的词和曲，署名陶鹏为采编。其内容包括《平水号子》、《见滩号子》、《上滩号子》、《拼命号子》和《下滩号子》。1959年9月，四川人民出版社出版了《川江船夫号子》的单行本，在“（一）平水号子”部分署名陶鹏采编、作词。1999年3月19日，陶鹏取得了重庆市版权局签发的作品登记证书，编号为31-1999-B-150。该证书载明《川江船夫号子》的作者和著作权人均为陶鹏，作品完成时间为1950年3月。笔者所在法院在2009年审理了原告陶鹏起诉重庆广播电视集团（总台）和被告中国人民解放军八一电影制片厂等侵犯著作财产权的案件[4]，法院经审理后认定，原告陶鹏是音乐作品《川江船夫号子》的曲采编者和词作者，对该音乐作品的形成提供了创造性劳动，应当享有作品著作权。被告重庆广播电视集团（总台）和被告中国人民解放军八一电影制片厂等单位在其共同制作的电视连续剧《周恩来在重庆》的片头和第二集（周恩来在嘉陵江边的一场戏）中使用了《川江船夫号子》的部分词、曲。在主题曲中使用了音乐作品《川江船夫号子》中“平水号子”开头部分的词、曲“清风吹来凉悠悠……”，侵犯了陶鹏《川江船夫号子》作品的著作权，判令二被告共同赔偿原告20000元。
上述案件的审理，起到了良好的法律效果和社会效果。从法律效果上看，法院认定非物质文化的搜集、整理、传承者享有著作权，法律适用是正确的；从社会效果上看，该案的处理结果可以激励非物质文化遗产来源地的民众积极地传承和发展非物质文化遗产，对非物质文化遗产的传承和发展是有利的。
（三）非物质文化遗产著作权保护中的几个问题
1．非物质文化遗产的著作权保护方式之不足
对西部非物质文化遗产进行著作权保护，可以在一定程度上保护和传承非物质文化遗产。但是，非物质文化遗产的著作权保护亦有很多不足。著作权法中对作品及作品保护期限的规定导致其保护范围过小以及保护力度不够。《著作权法实施条例》第二条规定：作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。《著作权法》第三条对作品的形式做了列举式规定，作品的形式包括：（一）文字作品；（二）口述作品；（三）音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品... 虽然，很多非物质文化遗产可以适用著作权法保护，但是，作品可以以有形形式复制是构成作品的一个要件。非物质文化遗产中的社会风俗、礼仪、节庆、传统的手工艺技能等等本身不能构成著作权法上的作品，不具有作品的可复制性。此外，作品需具备创作这个条件，但是很多非物质文化遗产往往传承了很多年，以上面提到的《川江船夫号子》为例，被告就提出《川江船夫号子》流传时间很长，不具备作品的“创作”这个条件。因此，著作权法中对作品的规定限制了非物质文化遗产的著作权保护范围。此外，著作权法规定作品的保护期限为作者终生和其死后50年，由于作品的保护都有时间限制，因此，即使非物质文化遗产能够通过著作权法获得保护，其保护力度也是不够的。
2．非物质文化遗产著作权人及其权利内容的确定
对于一般作品而言，根据著作权法的规定是很容易确定著作权人的，如无相反证据，在作品上署名的人就推定为权利人。但是非物质文化遗产作品不同于普通作品之处在于主体的群体性，它的形成和发展是一个长期的、多元的、反复的智力劳动投入的过程，传递并汇集了群体的智慧和结晶，因此权利主体具有群体性的特征。[5]虽说著作权的产生不以发表为前提，但是对于非物质文化遗产主体群体性特点就出现了一些问题，即谁可以作为非物质文化遗产作品的权利人，以及权利人享有的权利和一般作品权利人的权利是否应体现出差异性。笔者认为，对于非物质文化遗产作品的权利享有者，必须是非物质文化遗产产生地区域内的特定族群，族群外的人不能享有相应的著作权，上面案例中西部非物质文化遗产“川江船夫号子”的著作权人也必须是当地民众。
笔者认为，权利人应享有的权利范围，要以权利的内容不同而有所区别。首先是作者人身权，包括发表权、署名权、修改权和保护作品完整权。对于发表权，从有利于非物质文化遗产传承和发展的角度出发，非物质文化遗产的搜集、整理者有权利对符合作品条件的非物质文化遗产进行发表；对于署名权，应该分两部分署名，第一部分应署的名为符合作品条件的非物质文化遗产的产生地族群，要在作品上有所显示；第二部分应署对形成符合作品条件的非物质文化遗产做出了创造性劳动的人的名。创作性劳动的认定，主要是对非物质文化遗产做了搜集整理传承等创新工作。对于保护作品完整权，由于非物质文化遗产的产生地族群都是非物质文化的的传播者和传承者，他们理所当然的享有保护作品完整权的精神权利，因此非物质文化遗产作品的保护作品完整权应该属于一定区域内群体共同所有。对于著作人身权中的修改该，笔者认为，因为非物质文化遗产具有较强的稳定性，人为地对非物质文化遗产作品进行修改不利于非物质文化遗产的传承。因此，笔者认为修改权应该滞后行使，合理的做法是等非物质文化遗产经过长时间进化演变后，权利人才能对作品进行相应的修改以保持一致，也就是说要限制著作权人修改权的行使。
对于非物质文化遗产的财产权利，特别是因作品获得的报酬如何分配的问题，又关系到著作权人的利益和非物质文化遗产产生地族群的利益平衡问题。首先，非物质文化遗产产生地的民众有合理使用非物质文化遗产的权利，这点可以借鉴著作权法中的合理使用制度。这其中要注意的问题是防止本群体内的民众对作品的不当使用，不当的标准应为侵犯群体公共利益。如果群体内民众对非物质文化遗产的使用不利于民族认同感的“人文精神”的维护，就应该制止这种使用。其次，对于作品产生的利益分配。为了激励当地民众对非物质文化遗产的整理、搜集和传承热情，有必要让付出创造性劳动的权利人获得全部收益。有学者认为要建立一个著作权人和非物质文化遗产产生地族群的利益分配制度，但笔者认为，由于非物质文化遗产产生地民众过多，这个分配制度的可操作性不高，而且不利于民众积极的保护非物质文化遗产。
三、非物质文化遗产的商标法保护
我国现行商标法及相关法律规范中并没有明确规定非物质文化遗产保护问题，但在实践中，我国已经存在将其纳入商标法保护的做法。商标权保护模式是指将非物质文化遗产作为商品或服务，通过商标注册而获得保护的方式。商标权保护模式用于那些适合商业开发的非物质文化遗产的保护，尤其适用于保护发源地、土著社区特殊符号和标记。
（一）非物质文化遗产商标法保护之个案研究
少林文化是经过1500年的传承而凝结起来的文化精华，已经成为中国佛教文化的重要组成部分，成为中国传统文化的重要组成部分，对人类社会文化的多样性做出了重大贡献。但是，国内有52个抢注“少林”或“少林寺”商标产品，已在国际酒店经营、海鲜火锅、啤酒、汽车、轮胎、家具、砂轮、电料等行业全面铺开。在全国各地，明确打着“少林”两字的武术院校一共有50家，团体有4家，其中嵩山少林拳法同盟协会、国际少林拳联合总会、国际南少林五祖拳联谊总会等都是具有国际性的组织，有的是外国组织。在互联网上用少林名义的网站域名一共有186家。可以说，这些对少林非物质文化遗产的滥用对少林文化本身造成了不良影响，也给少林文化的传承者少林寺带来了损害。可喜的是，少林寺保护非物质文化遗产的意识比较强烈，1998年7月，投资成立了河南少林寺实业发展有限公司，是少林寺无形资产的托管机构。2003年9月底，公司已经在34类商品和8类服务项目上申请注册了“少林”和“少林寺”等商标，并在第35、36、37、38、39、 40、41、42等注册类别上取得了“少林”和“少林寺”商标专利权。[6]在少林寺起诉某公司把“少林”用于火腿肠上的案例，最后法院判决火腿肠厂商停止使用“少林”商标，判决少林寺胜诉。这仅仅是一个个案，但不能否认的是，少林寺将少林文化以“少林”和“少林寺”注册商标的行为很好地保护了非物质文化遗产——少林文化。
（二）非物质文化遗产商标权保护中的几个问题
1．非物质文化遗产商标的类别和商标权人的范围
商标的功能在于区别商品的来源和服务的提供者，防止消费者混淆。由于非物质文化遗产的群体性特征，要求个人不能以非物质文化遗产注册商标而排除他人对此非物质文化遗产的使用。因此，可以借鉴我国商标法中有关地理标志的规定，用非物质文化遗产申请商标的种类必须是集体商标或证明商标，这样能够较好地维护非物质文化遗产产生地民众的利益。《商标法》第三条规定，集体商标是指团体、协会或者其他组织名义注册，供该组织成员在商事活动中使用，以表明使用者在该组织中的成员资格的标志。证明商标是指由对某种商品或者服务具有监督能力的组织所控制，而由该组织以外的单位或者个人使用于某商品或者服务，用以证明该商品或者服务的原产地、原料、制造方法、质量或者其他特定品质的标志。结合非物质文化遗产必须申请为集体商标或证明商标的性质，非物质文化遗产申请商标后，非物质文化遗产产生地的民众能满足商品生产条件的都可以使用此商标。如果用证明商标保护非物质文化遗产，不仅能够表明非物质文化遗产的来源以及特定品质，而且还可以保证非物质文化遗产在利用时不被歪曲、变形。集体商标也具有品质证明功能，其可以保持非物质文化遗产的特性，并可以鼓励企业积极参与、发展经济的作用。[7]
2．非物质文化遗产商标使用人的义务
前面虽然分析了非物质文化遗产可以申请为集体商标或证明商标供非物质文化遗产来源地民众使用在其商品或服务上。但是，对非物质文化遗产商标的使用不能是没有控制，使用不当可能会造成非物质文化遗产显著性的降低或者消灭，甚至可能歪曲非物质文化遗产。因此，笔者建议，非物质文化来源地民众使用集体商标或证明商标时，不能只突出使用该非物质文化遗产商标标志，各个商品生产者和服务者之间的商品或服务应体现出差别，便于消费者选择。使用者在使用集体商标或证明商标的同时，应该另行使用自己商品或服务的商标。这样，集体商标或证明商标可以表明此种商品或服务来自于非物质文化遗产来源地，使用人另行注册的商标可以表明非物质文化遗产来源地的不同商品生产者或服务提供者。
需要指出的是，非物质文化遗产申请集体商标或证明商标，商标注册、续展、管理、维权机构该如何确定？证明商标中的“某种商品或者服务具有监督能力的组织”所控制，该组织如何确定？笔者认为，如果一项非物质文化遗产有专业行业协会，那么该行业协会应该负责以上事务。如果没有行业协会或管理机构，那么，从有利于非物质文化遗产传承的角度出发，非物质文化遗产来源地基层政府应为该非物质文化遗产的管理机构，负责处理上述事务。
四、非物质文化遗产的专利法保护
前述重点分析了非物质文化遗产的著作权法保护和商标法保护。专利法保护非物质文化遗产的情况存在，但不常见，因为按照我国《专利法》规定，一项技术发明如果想获得专利权的保护，必须具备三个特性，即新颖性、实用性和创造性。如果遵循这些要求，非物质文化遗产根本不可能纳入专利法保护的范围，非物质文化遗产是历史遗留 的文化产物，属于历史文化范围，我们保护的不是保护其新型性，而恰恰相反，保护的是其历史性，这与专利权要求新颖性是背道而驰的。所以，我们在利用专利权模式保护非物质文化遗产时不能严格按照专利法的要求，而要在专利授予条件上有所突破创新，但这又是一个十分漫长而且复杂的过程。而且专利申请的时间长，成本较高，有保护期限限制以及必须公开其专有技术等等，这些特点导致专利法不能全面保护非物质文化遗产。
综上所述，对非物质文化遗产保护迫切需要找到合适的方式，笔者仅从知识产权角度对非物质文化遗产的保护进行了论述，重点从著作权保护和商标权保护方面进行了论述。正如前所述，非物质文化遗产的保护是一个复杂而且漫长的过程，需要综合运用多种手段，建立长效机制。从知识产权方面看，就是要综合运用著作权法、商标法和专利法来保护非物质文化遗产。
参考文献：
[1]杨艳、肖京雨.非物质文化遗产的法律思考[J].法学杂志，2007(5)：66.
[2]高永久、朱 军.城市化进程中少数民族非物质文化遗产的法律保护研究[J].西北民族大学学报：哲学社会科学版，2007（6）：48.
[3]费安玲.非物质文化遗产法律保护的基本思考[J].江西社会科学，2006(5)：13.
[4]参考重庆市第五中级人民法院（2008）渝五中民初字第417号判决书.
[5]孔晓玉.非物质文化遗产的知识产权保护研究—论我国非物质文化遗产知识产权制度的构建[N].西北大学，2008：29.
[6]http://huaib.com/wenhua/lishi/2009-08-02/125937.shtml,2009年3月15日访问.
[7]齐爱民、赵敏.非物质文化遗产的商标权保护模式[J].知识产权，2006（6）：63.
*作者信息： 赵克，男，法律硕士，工作单位重庆市第五中级人民法院民三庭，联系电话：13637979527，023-63905401，联系地址：重庆市渝中区解放西路152号重庆市第五中级人民法院民三庭，邮箱：zhaochris@yahoo.com.cn.
